转自 律行天下
来源：无讼阅读 文：朱景
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导言
关于商品房买卖预约和本约合同的认定及赔偿责任存在较大争议。本文通过梳理司法裁判中的评定标准和相关的法律法规，对两者的区分标准、协议效力、责任承担等相关问题进行解析。
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商品房买卖预约与本约合同区分标准
预约合同是当事人约定为在将来一定期限内订立本约合同而达成的协议，其目的在于为订立本约合同而达成合意。而本约合同目的在于为双方当事人设立本约合同的权利和义务。
商品房买卖预约和本约合同的区分主要有以下三种观点。
1. 认购书只要具备了双方当事人的姓名或名称、商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，就可以认定认购书已经具备了买卖合同本约的条件。反之，则应认定为预约合同。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下称“商品房买卖司法解释”）第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应当明确以下主要内容：当事人名称或者姓名和住所、商品房基本状况、商品房的销售方式、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期、装饰、设备标准承诺；供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任、公共配套建筑的产权归属；面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜；解决争议的方法、违约责任；双方约定的其他事项。
但根据现实情况，“交付使用条件及日期、装饰、设备标准承诺”、“ 供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任、公共配套建筑的产权归属”、“ 面积差异的处理方式”、“ 办理产权登记有关事宜”等均为不确定条款，属于在预约阶段难以完成的事项。认购书需全部具备前述买卖合同主要内容存在一定障碍。若认购书中包含买卖合同其中部分主要条款，其性质如何认定？具体可参考以下案例。
参考案例：张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案，《最高人民法院公报》2012年第11期。
裁判摘要：认购书不可能完全包含上述内容。实践中，这类认购书只要具备了双方当事人的姓名或名称、商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，就可以认定认购书已经具备了买卖合同本约的条件。反之，则应认定为预约合同。如果双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需重新签订商品房买卖合同的，该协议应认定为预约合同。
2. 以当事人之间是否存在明确的将来订立本约合同的意思作为识别依据。
参考案例：成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案， 《最高人民法院公报》2015年第1期。
裁判摘要：判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。
在上述案例中，最高人民法院提出了新的识别依据即意思表示标准，以当事人之间是否存在明确的将来订立本约合同的意思作为识别依据。
3. 最高法院民一庭发表在《民事审判指导与参考》2016年第3辑（总第67期）中《商品房买卖预约合同与本约合同的区分》一文认为，在审理商品房买卖合同纠纷中，区分当事人订立的协议时商品房买卖的预约合同还是本约合同，要结合当事人立约时的真实意思以及法律、司法解释对于商品房买卖合同形式要件的要求进行综合判定，关键在于区分合同是否还存在法律或事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或不确定的情形。如果存在这类情形，一般应认定为预约合同；如果不存在此种情形，无论合同名称为何，均应视为商品房买卖合同。
另，各省高院对于商品房预约和本约合同区分标准发布了指导意见。
结合上述规定及案例，笔者认为若认购协议具备了当事人情况、拟购房屋的基本状况、价款数额、价款支付方式等合同主要内容的的，且约定在将来期限订立合同，应认定为预约合同。若具备主要内容的合同实施不存在障碍，且双方无将来订立本约合同的意思，则可认定为商品房买卖合同。若无合同主要内容的，属意向性协议。意向性协议并非关于合同性质的分类，对协议双方缺乏明显的约束力。
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商品房买卖预约与本约合同的效力问题
（一）《商品房买卖司法解释》第二条规定，房地产开发企业未取得商品房预售许可证明，与买受人签订的商品房预售合同，应当认定无效。但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
（二）房地产开发企业在未取得商品房预售许可证明前，与买受人签订的预约合同《商品房认购书》有效。
《商品房认购书》作为独立的合同形式，其目的在于通过订立合同来约束双方当事人承担在将来订立正式商品房买卖合同的义务。作为预约合同的《商品房认购书》是双方为将来订立本约《商品房买卖合同》所作的承诺，而非正式的商品房预售行为，作为法定的商品房预售行为强制性前提条件的商品房预售许可证明就不应认定为出卖人订立预约合同的前提条件。未取得商品房预售许可证前签订的《商品房认购书》等预约合同在不违反合同法相关规定的情况下应认定为有效。
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商品房预约合同违约的责任承担
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定：当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
预约合同以签订本约为目的，预约各方应当诚信磋商缔结本约。除不可归责于预约各方的事由外，一方不履行诚信磋商义务拒绝缔结本约的，应当承担违约责任。
（一）承担预约合同违约责任可否要求强制缔约？
《合同法》规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。然而，预约合同的标的是“将来订立本约的行为”，签约包含当事人的主观判断和意思表示，具有高度的人格属性，不适于强制缔约。
参考案例：重庆薪环企业港投资有限公司、重庆蓝光房地产开发有限公司股权转让纠纷，最高人民法院（2018）最高法民终661号。
裁判摘要：依法有效的预约合同，对预约合同各方均有约束力，当事人负有订立本约的合同义务，当事人不履行订立本约之义务，即构成违约。买卖合同司法解释第二条规定…预约合同当事人虽不能请求强制缔结本约，但在预约合同一方不履行订立本约合同义务的情况下，对方可以请求其承担预约合同违约责任，或者要求解除预约合同并主张损害赔偿。
（二）商品房预约合同的违约责任
虽然预约明显是处于本约的缔约阶段，但违反预约的行为与缔约过失行为承担的责任应是不同的，预约不产生缔约过失责任，违反预约承担的是违约责任，该违约责任可以事先约定；若未约定，则应以预约合同的情况由法官自由裁量。可见，违约方应承担的赔偿责任应较缔约过失责任更为严重。究其实质，违反预约和缔约过失，违约方承担都是守约方信赖利益的损失，只是缔约过失情况下，一般限定在守约方实际损失的范围内(即其为缔约付出的成本)。而预约合同可能已经对本约标的物、对价等作出明确的约定，当事人对本约的期待利益已经固化，违约方一旦违约，守约方的期待利益也随之丧失，而由于时间的关系，守约方亦丧失了与他人订立同类本约合同的机会，从而导致机会损失可能变为现实损失。当然，机会损失如何界定以及是否赔偿，学界和实务界始终存在争论，目前尚未形成共识。[1]
（三）商品房预约合同违约的赔偿责任
一方当事人违反商品房预约合同，守约方可以要求赔偿损失，但损失如何确定存在较大的争议。下面通过案例予以说明。
参考案例一：青海富恒实业有限公司、青海省华德房地产有限公司合同纠纷，最高人民法院（2017）最高法民终68号。
裁判摘要：关于富恒公司、华德公司主张原审判决确定责任承担标准错误的问题。在判断本案预约合同违约责任时，应当全面考虑以下因素：（一）民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则、诚信原则…在实际损失大于合同所约定合同总价5100万元的30%的赔偿金的情况下，作为守约方的富恒公司，选择主张按约定的“实际损失”而不是约定的“赔偿金”，由华德公司承担违约责任，并不违反合同约定和法律规…综上，本案应当全面考虑前述因素。此外，原审判决在酌定富恒公司的损失时，还考虑了涉案房屋所处地理位置、商场用途特点、市场背景、维持目前状况使用可发挥的价值等因素；考虑了签订合同时房屋市场价格、房屋市场价格的升值、变化及签订合同时富恒公司可预见到或者应当预见到的预期利益的合理空间，将华德公司赔偿富恒公司的损失数额酌定为该房屋市场价格的50%，该裁量在合理的裁量范围之内，但认定应当减去因涉及第三方权利应由富恒公司自行承担的损失数额18203932.02元没有事实和法律依据，本院予以纠正。故富恒公司的损失应当为：涉案房屋市场价格350136228元减去合同约定的房屋购买价格5100万的50%，即149568114元。在按照“实际损失”承担违约责任的情况下，富恒公司同时要求适用合同违约金条款没有法律依据。
参考案例二：修永琴、北京宏顺世纪房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷，最高人民法院（2017）最高法民申46号。
裁判摘要：原审法院仅判令晋豫泰公司返还修永琴购房款200万元及利息，未支持修永琴要求晋豫泰公司按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定赔偿其100万元的诉讼请求，并无不当。
结合以上案例，确认商品房预约合同损害赔偿范围可参考下列因素：
1.预约合同可以约定违反预约合同的损失的计算方法，但如果机会损失的实际数额大于约定的违约金时，以实际损失为准；
2.确定实际的赔偿金额时，应考虑涉案房屋所处地理位置、用途特点、市场背景、维持目前状况使用可发挥的价值等因素；还应当考虑签订合同时房屋市场价格、房屋市场价格的升值、变化及签订合同时守约方可预见到或者应当预见到的预期利益的合理空间。
（四）关于收取的定金问题
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
参考案例：戴雪飞诉华新公司商品房订购协议定金纠纷案，最高人民法院公报案例，2006年第8期（总第118期）。
裁判要旨：购房者对开发商的样板房表示满意，与开发商签订订购协议并向其交付了定金，约定双方于某日订立商品房预售合同。后由于开发商提供的商品房预售格式合同中有样板房仅供参考等不利于购房者的条款们购房者对该格式条款提出异议要求删除，开发商不能立即给予答复，以致商品房预售合同没有在订购协议约定的日期订立的，属于最高人民法院《商品房买卖解释》第4条规定的“不可归责与当事人双方的事由”，开发商应当将收取的定金返还给购房者。
[1]最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第67～68页。
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