【裁判要点】
住建局与城管局之间不具有行政隶属关系，城管局作出行政行为无需经住建局批准。法律法规也没有规定住建局先行作出建议和意见是城管局行政行为的必经前置程序。住建局对城管局的征询意见函所作的建议函，属于行政机关针对另一个行政机关提出问题所作的不具有法律约束力的建议，该建议只是城管局作出行政行为时的参考意见，建议函本身并未直接设定、改变相关当事人的权利义务关系，不具有独立的法律意义，不能对外产生独立的法律后果。即使该函件中的建议意见最终被城管局采纳，对外发生法律效力的行政行为仍然是城管局的行政行为。故住建局作出建议函的行为不属于具体行政行为，不属于行政复议的范畴。
【裁判文书】
江苏省南通市中级人民法院
行政 判 决 书
(2019)苏06行终766号
上诉人（原审原告）丁中发，男，1957年3月12日生，××族，住如皋市。
被上诉人（原审被告）南通市住房和城乡建设局，住所地南通市崇川区。
法定代表人王开亮，局长。
上诉人丁中发因与被上诉人南通市住房和城乡建设局（以下简称南通住建局）不予受理行政复议申请一案，不服江苏省南通经济技术开发区人民法院（2019）苏0691行初825号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院认定，2018年12月18日,丁中发向如皋市城市管理行政执法局(以下简称如皋城管局)递交举报信，要求如皋城管局对小区安置房为违法建筑的事宜进行处理。如皋城管局在立案调查过程中向如皋市住房和城乡建设局（以下简称如皋住建局）去函征询意见。2019年2月13日，如皋住建局作出《关于对丁中发举报绿杨新村小区建设如何处理的建议函》，主要内容为，根据市政府协调会精神，相关部门、单位正在完善相关手续，对该类建设项目宜采取完善手续为主要形式的解决措施，建议如皋城管局暂缓对该类建设进行查处为宜。2019年2月15日，如皋城管局作出《关于举报“城投公司提供的安置房为小产权房事项”的答复》，称目前在调查处理中，待有处理结果将及时予以告知。丁中发针对如皋城管局的行政行为，向一审法院提起行政诉讼，一审法院已就该诉讼作出一审判决。丁中发就如皋住建局所作的《关于对丁中发举报绿杨新村小区建设如何处理的建议函》向南通住建局申请复议。2019年6月27日，南通住建局作出通住建决〔2019〕3号不予受理行政复议申请决定书（以下简称3号不予受理决定），认定如皋住建局对如皋城管局所提出的建议，对如皋城管局不具有约束性，并非具体行政行为，不属于行政复议的范围，依据《中华人民共和国行政复议法》第二条、第六条、第十七条第一款之规定，决定不予受理丁中发的行政复议申请。丁中发不服，向一审法院提起行政诉讼，请求撤销南通住建局作出的3号不予受理决定并判令南通住建局对如皋住建局的违法行为立案受理。
一审法院认为，丁中发的行政复议申请不符合行政复议法的受理条件。《中华人民共和国行政复议法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。公民、法人或者其他组织可以就具体行政行为提起行政复议。行政行为是指行政机关针对具体事件、单方作出的、具有外部效果的、行政法上的处理行为。所谓外部效果，是指行政行为属于外部法律领域，它仅仅是设定公民、法人或者其他组织等外部相对人权利义务的处理行为。一方面，这种处理应当具有法律性，不仅应当对外产生事实上的效果，而且应当对外产生法律上的效果；另外一方面，这种处理应当具有外部性，内部业务指令、建议、多阶段行政行为等因其属于内部行政领域，故而被排除出行政行为的范畴。本案中，丁中发要求南通住建局行政复议审查的行为为2019年2月13日如皋住建局作出《关于对丁中发举报绿杨新村小区建设如何处理的建议函》的行为。而该建议函系如皋住建局对如皋城管局的征询提出的建议，不具有外部性，属于内部行政领域，不对丁中发的权利义务产生直接的影响。故2019年2月13日如皋住建局作出《关于对丁中发举报绿杨新村小区建设如何处理的建议函》的行为不属于具体行政行为，不属于《中华人民共和国行政复议法》的受案范围。南通住建局作出不予受理行政复议申请的决定并无不当。南通住建局于2019年6月25日收到丁中发的行政复议申请，经审查后于6月27日作出3号不予受理行政复议申请决定书，并于6月28日送达丁中发，其程序亦符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条的规定。
综上，南通住建局作出的3号不予受理决定认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。丁中发的主张不能成立。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回丁中发的诉讼请求。
上诉人丁中发上诉称，如皋住建局向如皋城管局回函建议对上诉人申请查处的事项暂缓处理，导致上诉人安置房存在的违法建设问题不能得到处理，如皋住建局的行为违法。上诉人就此向被上诉人南通住建局申请行政复议符合法律规定。一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求本院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人南通住建局未作二审答辩。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国行政复议法》第二条、第六条的规定，公民、法人或者其他组织针对侵犯其合法权益的具体行政行为申请行政复议的，属于行政复议的范围。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第五项规定，申请行政复议的行为，应当属于行政复议法规定的行政复议范围。本案中，如皋住建局与如皋城管局之间不具有行政隶属关系，如皋城管局作出行政行为无需经如皋住建局批准。法律法规也没有规定如皋住建局先行作出建议和意见是如皋城管局行政行为的必经前置程序。如皋住建局对如皋市城管局的征询意见函所作的《关于对丁中发举报绿杨新村小区建设如何处理的建议函》，属于行政机关针对另一个行政机关提出问题所作的不具有法律约束力的建议，该建议只是如皋城管局作出行政行为时的参考意见，建议函本身并未直接设定、改变相关当事人的权利义务关系，不具有独立的法律意义，不能对外产生独立的法律后果。即使该函件中的建议意见最终被如皋城管局采纳，对外发生法律效力的行政行为仍然是如皋城管局的行政行为。故如皋住建局作出建议函的行为不属于具体行政行为，不属于行政复议的范畴。丁中发的行政复议申请不符合行政复议的受理条件，南通住建局经审查后在法定期限内作出不予受理复议申请决定，行政行为符合法律规定。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院应予维持。上诉人丁中发的上诉理由不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人丁中发负担。
本判决为终审判决。
审判长　　刘海燕
审判员　　刘羽梅
审判员　　郁　娟
二〇二〇年二月二十四日
书记员　　胡秀梅
转自 行政涉法研究