案情简介
开发商为获得项目开发资金将该项目在建工程抵押给银行，在开发商申请《商品房预售许可证》时，银行出具了同意抵押房屋对外出售的证明,开发商在顺利取得《商品房预售许可证》后将部分房屋出售给了相应买受人。后由于开发商未能按期偿还贷款，银行向法院申请查封了上述房屋，并拟对上述房屋进行拍卖。
问：银行同意开发商销售抵押房屋，是否丧失抵押权？买受人以此为由提出执行异议，能否获得法院支持？
法律分析
关于抵押权人放弃抵押权或同意抵押人转让抵押物的有关法律规定，主要有《中华人民共和国物权法》第一百七十七条和第一百九十一条。
《中华人民共和国物权法》
第一百七十七条 有下列情形之一的，担保物权消灭：
（一）主债权消灭；
（二）担保物权实现；
（三）债权人放弃担保物权；
（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。
第一百九十一条 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
根据第一百七十七条之规定，抵押权人放弃抵押权，则抵押权消灭；根据第一百九十一条之规定，可得出“抵押权人同意方可转让”的结论。但是，抵押权人同意抵押人转让抵押财产是否构成放弃抵押权，则没有明确法律规定。
第一百九十一条规定的“抵押权人同意”能否理解为属于第一百七十七条第（四）款规定的其他情形，在司法实践中存在较大争议，就连最高人民法院内部都存在着截然不同的理解。
最高法观点一：抵押权人同意转让抵押物，应视为放弃抵押权。
依据：（2016）最高法民申887号
“首先，《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定，债权人放弃担保物权的，担保物权消灭。对于债权人同意抵押人转让抵押物的情况下，能否认定抵押权已经消灭，结合《中华人民共和国物权法》第一百九十一条“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”之规定，可以作出这样的理解，本条确立了“抵押权人同意方可转让”的基本原则，如果抵押权人同意转让抵押物的情况下，则不应由受让人代为清偿债务，在抵押物的交换价值实现之日即丧失了物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金。本案中，农行道外支行向哈尔滨市房地产交易中心出具了《关于允许抵押人继续售房的函》，同意转让抵押物，应视为放弃抵押权，此时农行道外支行对于在建房屋已不再享有抵押权，其只能对买受人支付的购房款行使价金代位权，而不能再追及于物上抵押权。至于农行道外支行因无法行使价金代位权而造成的损失，系农行道外支行与中财公司的债权债务关系，当事人应当另行主张。
其次，《中华人民共和国物权法》第一百七十条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利”。从该条规定来看，担保物权的法律效力主要体现在享有优先受偿权。抵押权作为担保物权，其优先的内容在于抵押物的价值，而非取得抵押物的所有权，在抵押物已经转让的情况下，作为购买人取得的是抵押物的所有权，特别是在购房人已经支付对价，并且是善意的情况下，如果再将抵押权的负担转移给购房人，显然不利于保护购房者的所有权。”
观点一主要从法理和保护善意购房人的角度考虑，认为既然抵押权人已经同意转让抵押物，那么在抵押物交换价值实现之日，抵押权人即丧失了抵押权，仅能就抵押物的转让价金行使代位权。并且，让善意购房人承担抵押权负担对善意购房人显属不公。
最高法观点二：即使抵押权人同意抵押人出售抵押物，也不能由此认定丧失抵押权。
依据：（2018）最高法民申6179号
“王国华在与鑫东源公司于2014年5月25日签订《商品房预售合同》之前，案涉房屋已于2014年4月28日抵押登记给海控公司。即便海控公司在办理抵押之后明确同意鑫东源公司出售案涉房屋，也不能由此认定海控公司丧失了对案涉房屋享有的抵押权。可见，王国华作为购房者，其现在对抗的是海控公司针对案涉房屋享有担保物权的强制执行，故本案需参照适用《执行异议和复议规定》第二十九条来判断王国华对案涉房屋是否享有排除强制执行的民事权益。”
观点二主要从法律适用的角度考虑，认为“同意转让”不等于“放弃抵押权”，应当适用更为详尽贴切的法律规定。
笔者更认同第二种观点。
理由如下：
1 、《物权法》第一百九十一条是为保护抵押权人的权益为抵押人设置的义务，而非为抵押权人设置的义务。不能解释为“抵押权人同意转让，则抵押权消灭。”
《物权法》第一百九十一条规定的“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。”是为保护抵押权人的权益为抵押人设置的义务，而非为抵押权人设置的义务。将其解释为抵押权人同意转让即视为放弃抵押权，转而享有对抵押物的价金代位权是非常不合理的。如果做此推理解释，那就意味着，一旦抵押权人同意抵押人将抵押物转让，那么抵押权人就不再是抵押权人，而是变成了普通债权人。这对于抵押权人而言显然是不公平的。
并且笔者认为，做此推理解释是与法律设立担保物权的立法目的相悖的。抵押权人通过设立抵押担保来保证债权的实现，是为了在债务人不能按期偿还债务时，抵押权人可以通过抵押物的价值实现来实现债权，抵押权不仅要及于转让价金，还要实现价金，才能实现抵押担保的目的。当价金的控制权不在抵押权人手上，未能实现债权时，就将抵押权人享有的担保物权变成普通债权，那担保物权设立的意义何在？或者说，如果抵押权人意识到同意抵押人转让抵押物即失去了抵押权，那抵押权人还可能同意转让吗？那《物权法》第一百九十一条的意义又何在？
2 、 对于如何解决买受人物权期待权与抵押权人抵押权之间的冲突问题，最高院在《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中有明确规定，应当按照明确规定执行。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第二十八条 金钱债权执行中，购房人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
（四）非因购房人自身原因未办理过户登记。
第二十九条 金钱债权执行中，购房人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）所购商品房系用于居住且购房人名下无其他用于居住的房屋；
（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
如果根据《物权法》第一百九十一条之规定，能够直接得出“抵押权人同意抵押人转让抵押物，抵押权消灭”的结论。那么银行就无权申请对抵押房屋的强制执行，法院就应当直接不予立案或驳回，无需购房人提出执行异议和执行异议之诉，那也就无需适用上述第二十八条、第二十九条之规定了。这显然是与《物权法》第一百九十一条、《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条的立法本意相悖的。
根据笔者查询，（2019）最高法民申1684号、（2019）最高法民申711号、（2019）最高法民终161号、（2019）最高法民申1136号、（2019）最高法民申1031号、（2019）最高法民终228号、（2019）最高法民申1684号等数十份最高院的判例中均未就“抵押权人同意抵押人转让抵押物是否导致抵押权消灭”进行认定，而是审查购房人能否依据《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条之规定排除抵押权人对所购房屋的强制执行。实际上也是认同了第二种观点。
3 、 抵押权人是否同意抵押人转让抵押物，应当作为判断购房人是否具有过错的依据，进而判断能否适用《执行异议和复议规定》第二十八条，而不能直接认定抵押权消灭。
最高人民法院判例：（2017）最高法民终698号与笔者持相同观点。具体如下：
“本案所涉房屋登记于中坤锦绣房地产公司名下，并未登记于郭悦宁名下。虽然本案所涉房屋上存在抵押权，但该房屋销售之前，东方资产重庆分公司向北京市海淀区城乡建设委员会、北京市海淀区房屋管理局出具了《抵押权人同意抵押房屋销售的证明》，同意中坤锦绣房地产公司将案涉房屋对外进行销售。郭悦宁购买该房屋时中坤锦绣房地产公司向其出示了该证明并将其作为合同附件。东方资产重庆分公司作为抵押权人，同意抵押人中坤锦绣房地产公司销售抵押房屋，买受人郭悦宁基于该行为有理由相信东方资产重庆分公司将会配合办理过户登记。郭悦宁作为买受人，对这一问题已尽到了充分的注意义务，对于房屋不能办理过户登记并无过错，应当认定非因郭悦宁自身原因不能办理本案所涉房屋过户登记。”
综上所述，笔者认为，银行同意开发商出售抵押房屋，并不意味着银行享有的抵押权消灭，购房人不能以此为由对抗银行的抵押权。购房人仅能以此证明自己对于所购房屋未能办理产权登记不具有过错，同时还需证明自己符合《执行异议和复议规定》第二十八条前三款规定的情形，以此排除银行对所购房屋的强制执行。或购房人也可证明自己符合《执行异议和复议规定》第二十九条规定的情形，排除银行对所购房屋的强制执行。