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原创： 孙荃照 律师  良翰房地产诉讼

 

房地产项目的取得，最先需要依法合规的取得一块可开发的土地。《土地管理法》第二条规定“国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是，国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外。” 划拨土地使用权即是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。

 

一般房地产开发并不会涉及划拨土地，但也有部分开发商与政府共同建设开发相关项目，如PPP项目合作中，存在部分合作项目系划拨用地的情况，划拨土地的合规要点主要包括以下几个方面。

 

一、划拨土地需要在法律规定范围内使用

 

《土地管理法》第五十四条规定，建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。

 

可见，除了上述四个用途外，国有建设用地是不能够通过划拨取得的。相应的，取得划拨土地的土地使用权人，也不得擅自改变土地用途，开发与上述土地用途不一致的建设项目。划拨土地使用权人确需改变土地使用权划拨批准文件规定用途的，应当经市、县人民政府自然资源和规划行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准；经批准改变土地用途的，应当依法重新办理用地手续。改变后的土地用途符合《划拨用地目录》的，可以继续以划拨方式使用，办理相应的划拨用地手续，换发新的《国有土地划拨决定书》，依法办理土地登记。改变后的土地用途不再符合《划拨用地目录》的，应当依法办理有偿用地手续。

 

 

 

二、取得划拨用地需要经过一定的审批程序

 

结合实践，目前，国有建设用地划拨取得需要经过以下几个步骤：

 

预审 → 申请 → 审查 → 批准 → 登记

 

首先，由土地行政管理部门对建设用地有关事项进行审查，提出建设项目用地预审报告。建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政管理部门提出建设用地申请。

 

其次，市、县人民政府土地行政管理部门对用地申请进行审查，拟定供地方案，报市、县人民政府批准。供地方案经批准后，由市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书。由市、县人民政府土地行政管理部门向土地使用者核发国有土地划拨决定书。最后，建设单位向市、县人民政府土地行政管理部门申请土地登记，并由市、县人民政府颁发相关使用权证明。

 

 

 

三、划拨土地转让、出租、抵押的限制

 

划拨土地因为是无偿取得，所以其转让、出租和抵押会受到比较严格的限制。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定，划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。

 

同时，该暂行条例第四十五条规定了划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权，符合一定条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，可以转让、出租、抵押。这些条件包括（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。在划拨土地转让、出租、抵押过程中，除依照该条例依照第三章、第四章和第五章的规定办理相关手续外，还有不同的合规要求。

 

（一）划拨土地使用权转让、租赁、合作开发和抵押合同效力问题

 

根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定和相关司法解释[注1]的内容，可以确定一个原则，即未经批准的，合同无效;经过批准的或诉前补正的，合同有效。

 

同样的道理，如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效。在具体形式上，根据国土资源部《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》的通知（法发[2004]11号）以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。

 

合规提示：

 

1. 当企业或个人以划拨土地转让、抵押或寻求合作的，应当审查其是否经过批准，如果未经批准的，转让、租赁和抵押行为都将归于无效。

 

2. 对于未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，其转让、出租、抵押行为所得的收入为非法收入，可能会被没收。[注2]

 

 

 

（二）划拨土地抵押权实现过程中的注意事项

 

根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第（四）项及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的规定，破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。根据《房地产管理法》第五十条和《中华人民共和国担保法》第五十六条等规定，设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。

 

合规提示：

 

1. 划拨土地价值属于国家，不属于抵押权人。抵押权人只有在以抵押标的物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，对剩余部分方可享有优先受偿权。

 

2. 抵押权人在接受划拨土地作为抵押标的物前，应当谨慎、充分评估能够实现抵押权利的部分，再做抵押手续办理；如已经办理抵押的，在评估后对差额部分可要求抵押人补充等额抵押，以便抵押权人保障自身权利。

 

综上，可以看出，国家对划拨土地的转让、合作开发、租赁、抵押等都有着严格的把控，不得越“雷池”一步，否则行政程序上不获批准，民事权利关系中将承担不利后果。

 

【本章完】

 

 

 

 

 

注1：最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2005]5号）第十一条土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》（2002年10月11日最高人民法院审判委员会第1245次会议通过）　二、企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效。如果企业对以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押时，履行了法定的审批手续，并依法办理了抵押登记，应认定抵押有效。

 

注2：《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十六条的规定，“对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款。”

 

 

 

 

良翰

 

江苏良翰律师事务所，经江苏省司法厅批准，于2008年1月8日成立，位于具有活力的中新合作苏州工业园区，致力于在房地产和建设领域成为客户首选的法律服务伙伴。

 

良翰律师事务所借鉴公司治理结构，以团队为核心、以品牌为导向，开辟精专特色律所建设之路。

 

他们在房地产领域和建设工程领域有着多年丰富从业经验，就复杂的合同条款，以及建设项目中出现的重大技术和商业纠纷提供咨询。

 

良翰律师事务所诉讼小组的律师有着多年从事诉讼、仲裁的实战经验，代表国内外多家企业就房地产和建设工程领域的复杂争议，参与在中国不同层级法院和仲裁机构的争议解决，他们善于运用诉讼可视化和项目管理的工作理念，熟练运用法律科技，被客户誉为“优秀的商业诉讼律师团队”。

 

孙荃照 律师

 

孙荃照律师，中国合规专业人士协会（ACCP）会员，中国国际贸易促进委员会／中国国际商会调解中心调解员。

 

专注于民商事、劳动法领域的法律服务，主办各类民商事、劳动争议案件。负责多家大型房地产开发公司、政府部门和单位的日常法律服务，参与国药控股股份有限公司、上海烟草集团苏州中华园大饭店有限责任公司、上海锐房网络科技有限公司的合规法律服务。