阅读提示：借新还旧，是指贷款到期（含展期后到期）后不能按时收回，贷款人又重新发放贷款用于归还部分或全部原贷款的行为。就借新还旧中的担保责任承担问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”该规定针对的是借新还旧中保证责任的承担问题。

 
最高额抵押可以适用担保法解释关于借新还旧中保证责任的规定
 
——第三人提供最高额抵押的，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除第三人知道或者应当知道的外，第三人不承担抵押担保责任

标签：抵押｜最高额抵押｜担保责任｜借新还旧
 
案情简介：2003年12月15日，金地公司与工行佳木斯分行签订《固定资产借款合同》，约定借款用途为8.5万吨牛皮箱板纸项目。同日，华夏公司与工行佳木斯分行签订《最高额抵押合同》，约定华夏公司为2003年12月15日至2008年12月14日期间，金地公司与工行佳木斯分行签订的所有借款合同提供抵押担保；华夏公司完全了解主合同借款人的借款用途；除展期和增加贷款金额外，工行佳木斯分行与金地公司协议变更主合同，无须经华夏公司同意，华夏公司仍在本合同确定的抵押担保范围内承担抵押担保责任。2004年1月13日，抵押物办理了登记。《固定资产借款合同》签订之后，金地公司与工行佳木斯分行并未实际履行。其后，金地公司与工行佳木斯分行于2003年12月28日至2004年2月24日期间，又分别签订六份《流动资金借款合同》，借款用途为借新还旧，并已实际履行。2005年7月，工行黑龙江省分行将金地公司所欠贷款本金及相应利息转让给长城公司哈尔滨办事处。2008年6月20日，长城公司哈尔滨办事处提起诉讼，请求判令金地公司偿还借款本息，在金地公司不履行债务时，华夏公司以其抵押财产折价、拍卖、变卖的价款优先偿还全部借款本息。
 
法院认为：涉案六份借款合同均签订在本案最高额抵押合同所限定的期间之内，除此之外主债务双方并未签订其他借款合同，足以说明上述六份《流动资金借款合同》属于华夏公司提供最高额抵押担保的范围。金地公司与工行佳木斯分行在《固定资产借款合同》中约定的借款用途是8.5万吨牛皮箱板纸项目，华夏公司为上述借款提供了最高额抵押担保。《固定资产借款合同》签订之后，金地公司与工行佳木斯分行并未实际履行。
其后，双方又分别签订六份《流动资金借款合同》，并已实际履行。上述六份《流动资金借款合同》约定的借款用途是借新还旧，对于借款用途的变更，华夏公司一直坚称其并不知道，也无证据证明其应当知道。
因金地公司与工行佳木斯分行变更借款用途的结果实际上加重了担保人华夏公司的担保责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条关于“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”的规定，华夏公司不应当承担抵押担保责任。
虽然华夏公司与工行佳木斯分行在《最高额抵押合同》中约定除展期和增加贷款金额外，工行佳木斯分行与金地公司协议变更主合同，无须经华夏公司同意，华夏公司仍承担抵押担保责任。但是，上述约定不能对抗因主合同变更导致担保人法定免责的情形。长城公司哈尔滨办事处关于华夏公司知道金地公司的借款用途，并且同意金地公司与工行佳木斯分行任意变更借款用途，因此，华夏公司在本案中应当承担抵押担保责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。
 
实务要点：在以第三人财产设定最高额抵押的情况下，抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相近似。借贷关系的双方关于借款用途的约定，亦是担保人判断其风险责任所考虑的重要因素。无论是对保证担保还是抵押担保，主债务双方在以固定资产投资为借款用途而设定担保后，又以借新还旧的真实用途发放并收回贷款，同样会改变担保人在提供担保时对担保风险的预期，加重其担保责任，同样会导致对担保人的不公平结果。
据此，最高额抵押可以适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》关于保证的规定。因此，虽然担保人与贷款人在《最高额抵押合同》中约定除展期和增加贷款金额外，贷款人与借款人协议变更主合同，无须经担保人同意，担保人仍承担抵押担保责任，但是上述约定不能对抗《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定的因主合同变更导致担保人法定免责的情形。贷款人以该约定为由要求担保人承担抵押担保责任的，不应支持。
 
案例索引：最高人民法院〔2010〕民二终字第72号“中国长城资产管理公司哈尔滨办事处与黑龙江华夏造纸有限公司、佳木斯金地造纸股份有限公司借款担保合同纠纷案”，载最高人民法院民事审判第二庭编：《商事审判指导》2011年第1辑（总第25辑），人民法院出版社2011年版，第227—229页。
以上转自：ilawyer，作者：徐忠兴。
最高院裁决：银行和借款人擅自“借新还旧”担保人免除责任

裁判要旨

在法律未对借新还旧中抵押人的责任承担问题作出明确规定的情形下，担保法解释第三十九条关于保证担保的规定可比照适用于抵押担保，借款人和银行擅自改变借款用途借新贷还旧贷，抵押人对该借新还旧事实不知情的，可免除抵押人的担保责任。

案件案号

中国农业银行股份有限公司博尔塔拉分行与新疆新诚基饮服培训商贸有限责任公司、阿拉山口天任贸易有限公司金融借款合同纠纷审判监督民事判决书[最高人民法院(2014)民提字第136号]

基本案情

　　1、2005年7月29日，农行博州分行下属的阿拉山口支行与天任公司签订了两份《借款合同》，借款金额分别为500万元和284万元。约定：借款种类为短期流动资金;借款用途为解付信用证。
　　2、同日，农行阿拉山口支行与新诚基公司签订《最高额保证合同》，约定为上述债务提供保证担保，在红山路8号房产办理完抵押手续后，本担保合同自行解除。同日，农行阿拉山口支行向天任公司发放了500万元和284万元贷款。
　　3、2005年8月初，农行阿拉山口支行与天任公司、新诚基公司三方共同签订《最高额抵押合同》。2005年8月8日，农行阿拉山口支行与新诚基公司签订《房产抵押合同》，作为新诚基公司贷款的保证。上述两份合同抵押物均为红山路8号房产，已办理抵押登记。另查明，新诚基公司与农行阿拉山口支行之间未发生任何贷款项目。
　　3、2007年3月17日，农行阿拉山口支行向天任公司发出《债务逾期催收通知书》，要求天任公司偿还上述两笔借款，天任公司于当日签收该通知书。
　　4、一审结果：原告农行阿拉山口支行起诉被告天任公司，诉请偿还借款本息，并要求抵押人新诚基公司承担担保责任。博尔塔拉蒙古自治州中院判决支持原告诉请。
　　5、二审结果：抵押人新诚基公司不服一审判决，提起上诉。称不应为案涉借款承担担保责任。新疆省高院认为案涉借款用于借新还旧，没有证据证明担保人对此知情，故判决抵押人新诚基公司不应承担担保责任。
　　6、再审结果：农行博州分行不服二审判决申请再审，诉称案涉抵押合同有效，抵押人应承担担保责任。最高法院提审本案，认为案涉借款属借新还旧，没有证据证明抵押人新诚基公司对此知情，故参照《担保法解释》第三十九条，判决维持二审判决。
最高院裁决理由

　　本案再审争议的焦点问题是新诚基公司是否应以抵押财产在800万元最高限额内对农行博州分行承担担保责任。
　　根据查明的事实，农行博州分行下属的阿拉山口支行与新诚基公司先后于2005年7月29日、8月初、8月8日签订了《最高额保证合同》、《最高额抵押合同》和《房产抵押合同》共计三份担保合同。《最高额保证合同》中约定“在红山路8号房产办理完抵押手续后，本担保合同自行解除。”2005年8月8日，新诚基公司将红山路8号的房产在乌鲁木齐市房屋产权交易管理中心办理了抵押登记，故《最高额保证合同》约定的解除条件已经成就，《最高额保证合同》自此自动解除。
　　《房产抵押合同》约定新诚基公司为贷款而向农行阿拉山口支行提供抵押，但事实上新诚基公司与农行阿拉山口支行之间并未发生任何贷款项目，即抵押担保的主债权并未成立，根据抵押合同的从属性原则，《房产抵押合同》亦不成立。《最高额抵押合同》系新诚基公司与农行阿拉山口支行之间的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，故《最高额抵押合同》合法有效，是认定新诚基公司与农行阿拉山口支行之间担保法律关系的依据。
　　《最高额抵押合同》约定：抵押人新诚基公司自愿为天任公司自2005年7月29日起至2006年7月29日止，在农行阿拉山口支行处办理约定的各类业务形成的债务在最高额800万元以内提供担保。在抵押期间内，天任公司与农行阿拉山口支行之间共计发生了两笔借款业务，即在2005年7月29日，天任公司分别向农行阿拉山口支行借款500万元和284万元。
　　天任公司借款的用途表述为“解付信用证”，实质上是天任公司通过借新贷用以偿付在信用证法律关系中所欠农行的融资垫款。从形式上看，为解付信用证而贷款与为偿还旧贷而借新贷略有不同，但从法律关系的性质上看，二者均属于以新债偿还旧债，且新债中的款项均不实际支付给借款人，而是直接用以冲抵旧债，故二者在本质上并无差异，均属于借新还旧的范畴，可以适用同一法律规则。
　　从时间上看，天任公司与农行阿拉山口支行之间的两份借款合同订立时间早于《最高额抵押合同》，但农行博州分行自认，在签订《最高额抵押合同》时，并未向新诚基公司提供借款合同，农行阿拉山口支行亦未有证据证明曾以其他方式将其与天任公司之间借新还旧的事实告知了新诚基公司。故新诚基公司主张对案涉借款用途并不知情，本院予以认可。
　　根据合同的相对性原则，农行阿拉山口支行与天任公司的借款关系仅发生在双方当事人之间，在合同当事人不对外披露的情况下，第三人从外部实难察知借款关系的存在，对借款的用途更难知情，故新诚基公司不知道农行阿拉山口支行与天任公司之间的借款用途，主观上难谓存在过错。
　　《担保法解释》第三十九条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”单纯从文义上看，该条规定是对保证担保所设，但在以第三人财产设定抵押的情形下，抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相近似，在司法解释未对借新还旧中抵押人的责任承担问题作出明确规定的情形下，《担保法解释》关于保证的相关规定可比照适用于抵押。故二审法院根据《担保法解释》关于保证章的相关规定对本案进行判决并无不当，农行博州分行关于原二审判决适用法律错误的再审主张不能成立，本院不予支持。
　　综上，农行阿拉山口支行与新诚基公司签订《最高额抵押合同》时，并未告知新诚基公司关于天任公司借新还旧的事实，农行博州分行亦没有证据证明新诚基公司系在知道或应当知道天任公司借新还旧的情形下自愿提供抵押，这无疑会影响新诚基公司在提供抵押时对担保风险的预期判断，加重其担保责任，进而导致不公平的结果，根据《担保法解释》第三十九条的规定，新诚基公司应免于承担担保责任。
　　本院经审判委员会讨论，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条之规定，判决如下：维持新疆维吾尔自治区高级人民法院(2012)新民二终字第1号民事判决。本判决为终审判决。
以上转自法客帝国