商品房所有权首次登记由开发建设单位提出申请，但实质上是业主的建筑物区分所有权首次登记，是业主办理转移登记的前提，应遵循业主的建筑物区分所有权规则

　　某房企在项目竣工后出具函件给测绘单位，要求将某幢住宅楼中的电梯厅面积单列，不纳入共有面积分摊，由其作为自管产自持。测绘单位按照房企要求，进行了测绘。在商品房首次登记时，对电梯厅如何登记出现了三种观点：其一认为，可以对电梯厅单独设定不动产单元号进行登记，所有权属于房企；其二认为，可以对电梯厅单独设定不动产单元号进行登记，但所有权属归该幢楼的业主共有；其三认为，不能对电梯厅单独设定不动产单元号进行登记，应当作为建筑物共有面积，分摊至各套住宅，附随各套住宅登记。

　　之所以出现争议，在于对业主的建筑物区分所有权规则的理解上。

　　何为建筑物区分所有权

　　通常所说的商品房所有权，即不动产登记中的房屋所有权，在《物权法》中被称为业主的建筑物区分所有权，并设专章予以规定，第一次以法律形式初步建立了建筑物区分所有权的规则。这是随着现代建筑技术的革新发展、高层建筑的大量出现而产生的一种特殊形态的不动产所有权。

　　根据最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条的规定，就商品房来讲，取得或合法占有建筑物专有部分的购房者和取得或合法占有建筑物专有部分的开发商都是业主。

　　对于建筑物区分所有权，《物权法》第70条采用了“三元说”，即业主的建筑物区分所有权由对建筑物专有部分的所有权、对建筑物共有部分的共有权、对共有部分因共有关系而产生的管理权等三要素构成。其中，专有部分的所有权居于主导地位，具有排他性和独占性。业主取得专有部分的所有权自然就取得共有部分的共有权和共有部分的管理权，处分专有部分的所有权时也不需要经其他建筑物区分所有人同意。共有部分的所有权和共有部分的管理权居于从属地位，依附于专有部分的所有权的产生而产生、处分而处分，不得与专有部分的所有权分离或单设，业主不得请求分割，也不得以放弃权利不履行义务。

　　专有部分和共有部分

　　一幢建筑物的专有部分和共有部分的区分，应当遵循《物权法》《解释》等的规定，这也是厘清建筑物区分所有权归属的关键。

　　《物权法》第70条采用列举方式，提示了建筑物内的住宅、经营性用房等为专有部分。《解释》第2条进一步释明：建筑物的专有部分，是建筑物区分所有权成立的基础，属于该专有部分的特定业主所有，是能够登记成为特定业主所有权的客体。专有部分在形态上一般表现为建筑物内上、下、左、右、前、后分割，且区分幢、层、套、间等可以独立排他使用、权属界线封闭的空间，一般以四周墙壁、地板以及天花板所组成的空间为限。

　　对于建筑物共有部分，《物权法》第70条以排除方式界定了专有部分之外的其他部分为共有部分；《解释》第3条对建筑物共有部分做了列举。建筑物共有部分，有的属业主天然共有，有的属业主法定共有，在形态上一般表现为建筑物专有部分以外的空间，是连接各专有部分的“桥梁”和“纽带”。幢内为本幢服务的共有部分属于幢内业主共有和共同管理，幢内为多幢服务的共有部分属多幢的业主共有和共同管理。开发商若取得或合法占有建筑物专有部分，可作为业主的一员，同购房者及其他业主一道，对共有部分行使共有和共同管理的权利，但不得以自持、自管等为由，对共有部分主张专有或要求登记至自己名下。购房者及其他业主也不得以放弃共有部分的权利不履行义务。

　　建筑物及其专有部分和共有部分，是一个立体空间，依据《房产测量规范》，面积按水平面积测算，以“平方米”为单位。按照现行权籍调查及不动产登记要求，主要从房屋建筑面积、专有建筑面积、分摊建筑面积等三个指标进行量化。

　　房屋建筑面积，按照房屋外墙（柱）勒脚以上各层（层高≥2.2米）的外围水平投影面积计算。对专有建筑面积，现行《房产测量规范》没有直接规定。但根据相关规定、规范和学理，实践中一般将房产测绘成果中的套内建筑面积视作该套房屋专有建筑面积。共有建筑面积，有应分摊共有建筑面积和不分摊共有建筑面积之分。对应分摊的共有建筑面积，以幢为单位，按照各套房屋的套内建筑面积，求得各套房屋分摊所得的共有建筑分摊面积；对幢内设置为多幢服务的警卫室、管理用房等，以及幢内设置为本幢服务的避难层等，或依合法协议约定不分摊等特殊情形下的共有部分，列为不分摊共有建筑面积。

　　商品房所有权首次登记的实践

　　商品房所有权首次登记由开发建设单位提出申请，但实质上是业主的建筑物区分所有权首次登记，是业主办理转移登记的前提，也是设立业主（含首次登记后基于买卖等关系产生的新业主）权利与义务的过程。

　　不动产登记实践中，一般采用设立“N+X”个不动产单元的登记模式。即：对开发地块内的可以区分专有部分空间界限的N套（间、个）房屋（含车库、车位、摊位等）所有权及其相应的建设用地使用权，设立N个不动产单元；对建筑区划内依法属于业主共有的道路、绿地，对建筑区划内的其他公共场所、公用设施、物业服务用房和其他不分摊的建筑物共有部分等及其相应的建设用地使用权，设立X个（1个或多个）不动产单元，一并由开发建设单位申请登记为业主共有。其中，不能分割的共有部分，不得主张分割，不宜单设不动产单元。

　　综上，案例中电梯厅系建筑物的应分摊共有部分，属该幢楼业主共有，应按照《房产测量规范》的要求纳入分摊，计入房屋建筑面积，通过附随各套住宅的不动产登记，保障业主对共有部分的共有和共同管理的权利。结合有关规定、规范以及管理、实践要求，对应分摊的共有部分，目前不宜单设不动产单元登记为业主共有，更不得登记为开发公司所有。同时，自然资源部门既是不动产登记机构，又是测绘行政主管部门，应当加强对房产测绘成果的监管，确保测绘成果质量和登记质量。

　　当然，共有建筑面积存在不透明之处，将共有建筑分摊面积计入房屋建筑面积，进而按此面积销售和登记，存在着诸多不合理。而且，《物权法》《解释》在业主认定、费用分摊及收益分配的确定、能够登记成为特定业主所有权的客体等方面，也是以专有部分及其面积认定。故而，不少人提出以专有建筑面积销售和登记不动产，有关方面该如何回应、衔接和兼顾，这需要顶层设计来完善和解决。

　　【来源】《中国不动产》2019年第8期

　　【作者】南通市自然资源局通州分局　张卫东