【裁判摘要】

1、物权法第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该条是物权法关于合同效力和物权效力区分的规定，不动产物权变动未办理物权登记不影响合同效力，不动产物权变动的合同效力原则上自合同成立时生效，除非法律另有规定或当事人有特别约定。

2、抵押合同约定“自双方法定代表人、负责人或其授权签字人签署并加盖公章之日起生效，但依法需要办理抵押登记的，则自抵押登记手续办理完毕之日起生效。抵押权于合同生效之时设立。”也即抵押合同特别约定了在不动产办理完成抵押登记后合同生效，符合物权法第十五条的规定。抵押合同是当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合同成立。因抵押合同并未对合同约定的抵押物办理抵押登记，故抵押合同成立但并未生效。

3、物权法第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”在设定抵押权时，建筑物和其占用范围内土地具有不可分离的依附关系，法律将建筑物和其占用范围内建设用地使用权视为一个整体，规定了“房随地走”和“地随房走”的双向统一原则，即在抵押权设定时，应当将建筑物和其占用范围内建设用地使用权一并抵押，不允许分别抵押。以地上建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权应当一并抵押，不得仅抵押地上建筑物。抵押地上建筑物的，债务人不能清偿被担保的债权时，抵押权人可以一并折价、拍卖或变卖抵押的地上建筑物和其占用范围内的建设用地使用权。抵押合同一虽然双方只对工业产房及在建工程办理了抵押登记，对国有土地使用权未办理抵押登记，但是国有土地使用权是在工业产房及在建工程占用范围之内，双方对合同约定的国有土地使用权作为抵押财产均有明确预期。根据物权法第一百八十二条的规定，国有土地使用权应当与工业产房及在建工程一并抵押，未一并抵押的也视为一并抵押。因此，抵押权人对抵押合同工业产房及在建工程占用范围内的国有土地使用权亦应享有抵押权，并享有优先受偿权。

4、物权法第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”抵押合同二约定以国有土地使用权提供抵押担保，但没有办理抵押登记；抵押合同三约定以其国有土地使用权及在建工程为提供抵押担保，但均没有办理抵押登记。依据物权法第一百八十七条的规定，抵押权因抵押物未登记而未设立，故抵押权人不能对抵押合同二、抵押合同三约定的抵押物享有优先受偿权。

5、《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”合同法第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”合同法司法解释二第八条规定：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”根据合同法的立法精神，缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。缔约过失责任以过错为归责原则，合同成立后需要办理申请登记手续才能生效的，有办理登记义务的当事人而未办理的，给相对人造成的实际损失，应当承担缔约过失责任。抵押合同因未办理抵押登记导致合同虽然成立但没有生效。对于未办理抵押登记致使合同未生效的责任应有谁承担的问题，根据抵押合同的相关约定，为抵押物办理抵押登记应当为抵押权人与抵押人的共同义务，需要双方配合才能完成，在抵押权人与抵押人对办理抵押登记负有共同义务以及双方均不能举证证明自己不存在过错的情形下，法院认定双方均存在过错，双方应当各自承担相应的责任，依据合同法的上述规定和双方之间的合同约定，抵押人违反了诚实信用原则，未尽到相关办理抵押登记的义务，抵押人构成缔约过失。

6、商业银行法第三十六条规定：“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。经商业银行审查、评估，确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保。”抵押权人作为大型国有商业银行，有严格的贷款审查程序和制度，在发放贷款前理应对抵押物及时办理抵押登记以减小贷款风险。在贷款过程中为抵押物办理抵押登记对于抵押权人来说属于设权行为，抵押权人为抵押物办理抵押登记较之抵押人应更加积极主动，理应尽到更大的注意义务、催促义务，故抵押权人对抵押合同约定的抵押物未办理登记所造成的损失负有主要责任。

7、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第五十六条第二款的规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”担保法司法解释第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”抵押合同成立但未生效，各方均存在过错，抵押人构成缔约过失。但是相对而言，抵押人在办理抵押登记过程中处于被催促的地位。依据担保法司法解释第五十六条第二款规定并结合担保法司法解释第七条规定的精神，抵押人对未办理抵押登记应当承担次要责任。

【裁判文书】

中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2017）最高法民终436号
上诉人（一审原告）：中国银行股份有限公司大连甘井子支行，住所地：辽宁省大连市甘井子区中华西路**。
负责人：于浩，该支行行长。
委托诉讼代理人：刘辉，辽宁坤诚律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：库伦旗首宇甜菊糖有限公司。。住所地：内蒙古自治区通辽市库伦旗库伦镇南山30米大道南）。
法定代表人：汪雍然，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：方凯，辽宁诚高律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王飘飘，辽宁诚高律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：望奎县百益源新生代糖业有限公司。。住所地：黑龙江省绥化市望奎县经济技术开发区
法定代表人：丛伟，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：方凯，辽宁诚高律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王玉英，黑龙江千叶律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：天津盛世亚糖业食品有限公司。。住所地：天津开发区现代产业园长虹街**。
法定代表人：吴德胜，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：方凯，辽宁诚高律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王飘飘，辽宁诚高律师事务所律师。
一审被告：大连新源华食品加工有限公司。住。住所地：辽宁省大连花园口经济区玫瑰街。
法定代表人：褚萍萍，该公司总经理。
委托诉讼代理人：方凯，辽宁诚高律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王飘飘，辽宁诚高律师事务所律师。
一审被告：凤城博斯亚糖业食品有限公司。住所。住所地：辽宁省凤城市现代产业园区二龙工业园**。
法定代表人：赵兰春，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：方凯，辽宁诚高律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王飘飘，辽宁诚高律师事务所律师。
一审被告：锦州佐源糖业食品有限公司。住所。住所地：辽宁省锦州经济技术开发区淮海街北段**。
法定代表人：武伦俭，该公司经理。
委托诉讼代理人：方凯，辽宁诚高律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王飘飘，辽宁诚高律师事务所律师。
一审被告：大连佐源糖业有限公司。住所地。住所地：辽宁省大连长兴岛经济区原新港小学。
法定代表人：王景玉，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：方凯，辽宁诚高律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王飘飘，辽宁诚高律师事务所律师。
一审被告：佐源集团有限公司。住所地。住所地：辽宁省大连高新技术产业园区黄浦路********。
法定代表人：王景玉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：方凯，辽宁诚高律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王飘飘，辽宁诚高律师事务所律师。
一审被告：褚晓红，女，汉族，住辽宁省大连市西岗区。
一审被告：汪义钧，男，汉族，住辽宁省大连市西岗区。
委托诉讼代理人：方凯，辽宁诚高律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王飘飘，辽宁诚高律师事务所律师。
上诉人中国银行股份有限公司大连甘井子支行（以下简称中行甘井子支行）因与被上诉人库伦旗首宇甜菊糖有限公司（以下简称首宇公司）、望奎县百益源新生代糖业有限公司（以下简称百益源公司）、天津盛世亚糖业食品有限公司（以下简称盛世亚公司）与一审被告大连新源华食品加工有限公司（以下简称新源华公司）、凤城博斯亚糖业食品有限公司（以下简称博斯亚公司）、锦州佐源糖业食品有限公司（以下简称锦州佐源）、大连佐源糖业有限公司（以下简称大连佐源）、佐源集团有限公司（以下简称佐源集团）、褚晓红、汪义钧等金融借款合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2016）辽民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中行甘井子支行委托诉讼代理人刘辉，被上诉人首宇公司、盛世亚公司共同委托诉讼代理人方凯，被上诉人百益源公司委托诉讼代理人方凯、王玉英，一审被告新源华公司、博斯亚公司、锦州佐源、大连佐源、佐源集团、汪义钧共同委托诉讼代理人方凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中行甘井子支行上诉请求：1.变更一审判决第四项为：判决中行甘井子支行对首宇公司的贷款抵押物折价、拍卖、变卖所得的价款有优先受偿权；首宇公司在担保最高债权额范围内以前款折价、拍卖、变卖所得的价款范围对新源华公司未偿还款项承担赔偿责任；2.判决百益源公司在担保最高债权额范围内对大连新源华公司未偿还款项承担赔偿责任；3.判决盛世亚公司在担保最高债权额范围内对一审被告大连新源华公司未偿还款项承担赔偿责任；4.本案所有费用由首宇公司、盛世亚公司、百益源公司共同承担。理由如下：一、本案一审未认定上述各抵押人是办理抵押物登记的义务人，未认定各抵押人违反《最高额抵押合同》未办妥抵押登记有过错，是认定事实不清。1.《最高额抵押合同》第十四条规定“抵押人声明与承诺如下：1.抵押人依法注册并合法存续，具备签订和履行本合同所需的完全民事权利能力和行为能力，并对抵押物享有合法的所有权或处分权；3.……抵押人完全了解主合同的内容，签署和履行本合同系基于抵押人的真实意思表示，……签署和履行本合同不会违反对抵押人有约束力的任何合同、协议或其他法律文件。抵押人已经或将会取得设置本抵押所需的一切有关批准、许可、备案或者登记；4.抵押人向抵押权人提供的所有文件和资料是准确、真实、完整和有效的；……”。抵押合同作为设权合同，抵押人需要按照合同约定的义务，促使抵押权生效，办理完抵押登记后债权人才对抵押物享有优先受偿权的权利。按目前我国现行办理抵押登记规定，抵押人需要填写抵押权登记申请书、持有房产证土地证原件、抵押合同原件和借款合同原件、营业执照原件及授权书等材料，抵押权人也随同出具在抵押权登记申请书上盖章，到登记机关办理抵押登记。中国银行作为国有大型专业贷款机构，没有理由不在抵押权登记申请书上盖章，更没有理由不随同抵押人去土地房产管理机关办理抵押登记。但在办理抵押登记过程中，如果抵押人不提交抵押登记申请书等办理抵押登记所需其它原件材料，登记机关不会受理也不可能办理抵押登记。2.2015年9月15日，抵押人首宇公司到库伦旗城镇房屋产权换发证办公室办妥了工业厂房17460.42平方米、在建工程12252.06平方米的抵押登记他项权证给中行甘井子支行。库伦旗国土资源局仅距离几百米，如首宇公司一并可以办妥土地使用权527896.1平方米抵押登记，中行甘井子支行不可能拒收他项权证。3.2016年6月20日，百益源公司提交关于查封其土地的《复议申请书》自认：“因其客观原因，《国有土地使用权出让合同》签订后，并没有按期开工建设，已构成违约，该县国土资源局根据《闲置土地处置办法》的规定，已经认定该地块构成闲置土地。并已向其下达了不得办理该地块的转让、出租、抵押和变更登记等手续。为此，其已无权对该地块设定抵押等经济行为。其抵押行为也是无效的”。由此可见，百益源公司承认不办理抵押登记是其自身原因。4.2017年3月26日，中行甘井子支行向一审法院提交《申请书》，请求“查清未抵押登记的事实原因真相，恳请辽宁省高级人民法院责令被告库伦旗首宇甜菊糖有限公司立即出具文件手续协助中行甘井子支行到库伦旗国土资源局办理527896.1平方米土地使用权抵押登记；责令望奎县百益源新生代糖业有限公司立即出具文件手续协助中行甘井子支行到望奎县国土资源局办理192686平方米土地使用权抵押登记；责令天津盛世亚糖业食品有限公司立即出具文件手续协助中行甘井子支行到天津开发区建交局办理144828.4平方米土地使用权和在建工程83272.65平方米抵押登记。”但是，一审既未准许亦未驳回。二、本案一审将未办理抵押登记原因的举证责任错误分配给中行甘井子支行，且未判令抵押人构成缔约过失承担责任，是适用法律错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。该规定对合同义务履行的举证责任进行了特殊分配。1.本案中，中行甘井子支行是抵押权人，抵押人首宇公司、百益源公司、盛世亚公司，是承诺案涉《最高额抵押合同》办理抵押登记的义务人。对于各抵押物是否办理抵押登记，依上述规定，应当分配由负有办理抵押登记义务的首宇公司、百益源公司、盛世亚公司举证其履行了办理抵押登记义务。但一审却将应由抵押人办理抵押登记的这一积极作为义务错误地分配给中行甘井子支行举证，进而认定“中行甘井子支行虽然主张因各抵押人以各种理由拒绝办理抵押登记，但其没有证据证明未办理抵押登记系由于抵押人的原因造成。”一审对此认定事实错误，没有认定是抵押人未办妥抵押登记他项权证交给中行甘井子支行的事实。2.《最高额抵押合同》第十五条“缔约过失”条款规定“本合同签订后，抵押人拒绝办理或拖延办理抵押登记，或因抵押人的其它原因，致使本合同不能生效，抵押权不能有效设立的，构成缔约过失。由此使抵押权人受到损失的，抵押人应对抵押权人所受损失承担赔偿责任。”抵押人首宇公司、百益源公司、盛世亚公司均是汪义钧实际控制的关联企业，三家公司违背诚实信用原则，隐瞒不能办理抵押登记的状况，在《最高额抵押合同》中均“声明对抵押物有合法所有权和处分权，已经或将会取得设置本抵押所需的一切有关批准、许可、备案或者登记”，却未办妥抵押登记他项权证给我行，致使合同预期的抵押权未设立，应对缔约过失承担赔偿责任。综上，一审对未抵押登记过错方认定的事实错误，将抵押登记义务人的应办理抵押登记的举证责任分配给中行甘井子支行，并让中行甘井子支行承担举证不能的后果，属适用法律错误。一审免除了各抵押人应当承担的缔约过失赔偿责任于法无据。
首宇公司、盛世亚公司辩称，一、根据《中华人民共和国商业银行法》（以下简称商业银行法）第三十五条的相关规定，商业银行的贷款应该实行审贷分离，应该是先审查后放款。本案中银行在放款之前，对抵押合同的效力、抵押物的权属状况及可行性应该有充分的审查义务和权利。根据商业银行法第三十六条的规定，第一款是对担保的审查，第二款规定经银行审查评估，认为资信良好，确能偿还银行贷款的，可以不提供担保。也就是在贷款发放之前，银行有权利决定是否由债务人或者担保人提供担保。本案中，既有抵押合同约定的抵押担保，又有其他企业以及自然人的信用担保，担保方式至少在贷款审批时银行是接受和认可的。在银行审批认可之后，发放了贷款，也就视为银行接受或者选择了本案的信用担保方式，抵押合同没有登记，并不是首宇公司、盛世亚公司的原因，而是银行审批同意的结果，发放贷款即是审批同意的标志。二、根据中国人民银行的《贷款通则》，需办理登记应该依法办理登记。在贷款发放之前，既有信用担保，又有抵押担保，抵押担保由于首宇公司、盛世亚公司的原因未予登记，但是银行对此进行发放贷款，可视为接受。三、抵押登记的过程是抵押人和抵押权人互相配合的行为，同时还要有登记机关的接受和支持。在放款的贷款审批过程当中，银行已经对抵押物的状况、可行性进行了全面的调查，抵押人只是配合银行办理相应的手续，造成没有登记的结果不是由于《最高额抵押合同》中抵押人的原因造成的。四、银行作为办理金融业务的专业机构，在为民营企业办理贷款时，居明显优势性的支配地位，民营企业处于相应的被支配的弱势地位，所以银行应当严格遵守工作流程和操作规范，尽到最大的注意和提示义务。所以首宇公司、盛世亚公司认为，中行甘井子支行放款就可以视为首宇公司、盛世亚公司的义务已经完成，不存在过错或者因首宇公司、盛世亚公司的原因导致贷款条件不具备。综上，首宇公司、盛世亚公司不存在造成抵押合同未能生效的过错和缔约过失责任。
百益源公司辩称，同意首宇公司、盛世亚公司的答辩意见，另补充答辩意见如下：一、本案一审认定案涉《最高额抵押合同》，因双方未按照合同约定和法律规定对抵押物办理抵押登记，故抵押合同未生效，以此驳回中行甘井子支行承担缔约过失责任的请求，该判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。中行甘井子支行对案涉抵押权没有设立没有异议，这从其一审中变更诉讼请求，由主张对抵押物享有优先受偿权变更为要求百益源公司担缔约过失赔偿责任即可证实。中行甘井子支行认为，百益源公司是办理抵押物登记的义务人，未履行办理抵押登记的义务存在过错，应当承担缔约过失赔偿责任。其上诉理由不成立。1.《最高额抵押合同》未生效并非是百益源公司的原因，百益源公司并不存在过错，故不承担缔约过失赔偿责任。其一，百益源公司不存在《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）所规定的构成缔约过失责任的情形。根据合同法第四十二条的规定，本案中，百益源公司并不存在合同法中规定的构成缔约过失责任的情形，比如：假借订立合同，恶意进行磋商、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况、有其他违背诚实信用原则的行为等。中行甘井子支行也没有证据证实百益源公司在缔约时存在构成缔约过失责任的任何一种情况。其二，按照合同约定办理抵押登记是中行甘井子支行与百益源公司双方的义务，案涉抵押合同未生效其责任不在百益源公司。本案的关键是应当办理抵押登记的一方没有办理则可能构成缔约过失责任。因为《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称合同法司法解释二）第八条对缔约过失责任作了一种特殊形态的规定，即依照法律、行政法规规定须经批准或者登记才能生效的合同，负有办理批准或者登记手续义务的当事人于合同成立后怠于办理批准或者登记手续的，将导致合同不能生效的结果，属于合同法第四十二条第三项规定的“其他违背诚实信用原则”的情形，另一方当事人可依此主张缔约过失责任。本案中双方《最高额抵押合同》第五条有明确约定，“依法需要办理抵押登记的，在本合同签订后90日内，抵押人与抵押权人应到有关登记部门办理抵押登记手续。”因此，办理抵押登记手续并非只是百益源公司的责任，而是双方的义务。也就是说，在《最高额抵押合同》签订90日内，中行甘井子支行是不应该发放贷款的，因为这个时间是办理抵押物登记的时间。事实上，在签订合同后，双方应当共同到国土部门办理抵押登记，然而因为中行甘井子支行的态度消极、不予配合，认为只要签了合同就无需办理抵押登记了，故百益源公司不应当承担缔约过失赔偿责任。2.中行甘井子支行在管理上存在着漏洞，在抵押合同均未生效的情况下仍然发放巨额贷款，其存在明显的过错，所造成损失应由其自己承担。即使该抵押物没有办理抵押登记，也不必然会造成贷款的损失，只要中行甘井子支行在此后签订借款合同和发放贷款时采取补救措施，就可以避免损失发生的。因为按照中行甘井子支行与新源华公司签订的《授信额度协议》第七条的约定，“若甲方或担保人发生乙方认为可能影响其履约能力的事件，或担保合同变为无效、被撤销或解除，或甲方、担保人财务状况恶化或涉入重大诉讼……，乙方有权要求，且甲方有义务提供新的担保、更换保证人等以担保本协议项下债务。”按此规定，中行甘井子支行在发现该抵押合同未生效的情况下完全可以依据该条款采取补救措施，要求借款人新源华公司提供新的抵押物或更换保证人等以其他担保形式保证其借款协议项下的债权不受损失。但是，中行甘井子支行在没有办理抵押登记、抵押合同没有生效的情况下，在两个月的时间里就陆续将三亿多元的资金发放，造成贷款收不回来。中行甘井子支行系国有商业银行，应该有着严格的贷款审查程序和制度，贷款的发放上就存在过错。中行甘井子支行向一审提交申请书，请求查清未抵押登记的事实原因真相，并要求各抵押人出具手续协助中行甘井子支行到登记机关办理抵押物的抵押登记手续，但一审未予准许亦未驳回。中行甘井子支行的这一上诉理由毫无法律依据、其要求各抵押人协助其继续为该笔借款办理抵押登记手续的主张也不可能实现。二、本案一审认定中行甘井子支行没有提供证据证实各抵押人对未办理抵押登记存在过错，故对其要求各抵押人承担缔约过失责任的主张不予支持，其适用法律正确，并无不当。根据《最高额抵押合同》第十五条的规定，缔约过失是指“本合同签订后，抵押人拒绝办理或拖延办理抵押登记，或因抵押人的其他原因，致使本合同不能生效，抵押权不能设立的，构成缔约过失。由此使抵押权人受到损失的，抵押人应对抵押权人所受损失承担赔偿责任。”中行甘井子支行并没有证据证实本案抵押合同没有生效的原因是抵押人拒绝办理或拖延办理抵押登记、或因抵押人的其他原因造成的。一审中，中行甘井子支行提出其曾经要求百益源公司办理抵押登记，是因为百益源公司不予配合才造成对抵押物未登记的后果，但是中行甘井子支行对其所述并没有证据证实。事实是，中行甘井子支行与案涉其他抵押人签订了《最高额抵押合同》后也未办理抵押登记。可见，中行甘井子支行在没有办理抵押登记的情况下，就将所有的贷款全部发放，其本身存在过错。一审据此对中行甘井子支行主张百益源公司承担缔约过失赔偿责任的请求不予支持是正确的。综上，一审驳回中行甘井子支行要求百益源公司承担缔约过失责任的请求，认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。
新源华公司、博斯亚公司、锦州佐源、大连佐源、佐源集团、汪义钧等述称，同意首宇公司、盛世亚公司的答辩意见。
褚晓红未提交答辩意见。
中行甘井子支行向一审法院起诉请求：1.判令新源华公司立即偿还中行甘井子支行贷款本金余额309693328.05元及该款付清时止的利息、复利(利息、复利按合同约定标准计算。暂计至2016年3月8日，利息7339487.19元、复利65352.22元，合计317098167.46元)；2.博斯亚公司对新源华公司未偿还的款项承担连带清偿责任；3.锦州佐源对新源华公司未偿还的款项共同承担连带清偿责任；4.大连佐源对新源华公司未偿还的款项承担连带清偿责任；5.佐源集团对新源华公司未偿还的款项承担连带清偿责任；6.褚晓红对新源华公司未偿还的款项承担连带清偿责任；7.汪义钧对新源华公司未偿还的款项承担连带清偿责任；8.判决中行甘井子支行对首宇公司的贷款抵押物(详见2015年中甘抵清字SY01号《抵押物清单》、2015年中甘建清字SY01号《在建工程清单》)折价、拍卖、变卖所得的价款有优先受偿权；首宇公司在担保最高债权额扣减前款折价、拍卖、变卖所得的价款后的范围内对新源华公司未偿还款项承担赔偿责任；9.判决百益源公司在担保最高债权额范围内对新源华公司未偿还款项承担赔偿责任；10.判决盛世亚公司在担保最高债权额范围内对新源华公司未偿还款项承担赔偿责任；11.诉讼费、保全费由各被告共同承担。
一审法院经审理查明：2015年9月15日，中行甘井子支行（乙方）与新源华公司（甲方）签订编号为2015年中甘授字XYH01号《授信额度协议》，协议约定：第二条：授信金额为296760000元；第三条：种类为短期流动资金贷款额度；第五条：使用期限为自本协议生效之日起至2016年9月10日止；第十条违约事件及处理：下列事项之一即构成或视为甲方在本协议和单项协议项下违约事件：1.甲方未按本协议、单项协议的约定履行对乙方的支付和清偿义务；……。出现前款规定的违约事件时，乙方有权视具体情形分别或同时采取下列措施：……；4.宣布本协议、单项协议或甲方与乙方之间的其他协议项下尚未偿还的贷款、贸易融资款项及保函垫款本息和应付款项全部或部分立即到期；5、终止或解除本协议，全部、部分终止或解除单项协议、甲方与乙方之间的其他协议；6、要求甲方赔偿因其违约而给乙方造成的损失，包括但不限于因实现债权而导致的诉讼费、律师费、公证费、执行费等相关费用损失；7、将甲方在乙方开立的账户内的款项扣划以清偿甲方对乙方所负全部或部分债务，账户中的未到期款项视为提前到期。账户币种与乙方业务计价货币不同的，按扣收时乙方适用的结售汇牌价汇率折算；8、行使担保物权；9、要求保证人承担保证责任；……。
同日，中行甘井子支行（抵押权人）与首宇公司、百益源公司、盛世亚公司（抵押人）分别签订编号为2015年中甘抵字SY01号、WK01号、SSY01号《最高额抵押合同》，均约定：第一条：本合同之主合同为抵押权人与债务人新源华公司之间签署的编号为2015年中甘授字XYH01号《授信额度协议》及依据该协议已经和将要签署的单项协议，及其修订或补充，其中约定其属于本合同项下之主合同；第二条：除依法另行确定或约定发生期间外，在下列期间内主合同项下实际发生的债权，以及在本合同生效前债务人与抵押权人之间已经发生的债权，构成本合同之主债权：自本合同第一条所指《授信额度协议》生效之日至该协议及其修订或补充所规定的授信额度使用期限届满之日；第三条：本合同所担保债权之最高本金余额为人民币296760000元；在本合同第二条所确定的主债权发生期间届满之日，被确定属于本合同之被担保主债权的，则基于该主债权之本金所产生的利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给抵押权人造成的损失和其他所有应付费用等，也属于被担保债权，其具体金额在其被清偿时确定。依据上述两款确定的债权金额之和，即为本合同所担保的最高债权额；第五条抵押登记：依法需要办理抵押登记的，在本合同签订后90日内，抵押人与抵押权人应到有关登记部门办理抵押登记手续。抵押登记事项发生变化，依法需进行变更登记的，抵押人与抵押权人应在登记事项变更之日起90日内到有关登记部门办理变更登记。第十条第一款：如果债务人在主合同项下的任何正常还款日未按约定向抵押权人进行支付，抵押权人有权依法及本合同的约定行使抵押权，在本合同第三条规定的最高额内就抵押物优先受偿；第十二条第三款：主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响抵押权人本合同项下的任何权利及其行使，抵押权人有权决定各担保权利的行使顺序，抵押人应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。第十五条缔约过失：本合同签订后，抵押人拒绝办理或拖延抵押登记，或因抵押人的其它原因，致使本合同不能生效，抵押权不能有效设立的，构成缔约过失。由此使抵押权人受到损失的，抵押人应对抵押权人所受损失承担赔偿责任。第二十二条合同生效与抵押权设立：本合同自双方法定代表人、负责人或其授权签字人签署并加盖公章之日起生效，但依法需要办理抵押登记的，则自抵押登记手续办理完毕之日起生效。抵押权于合同生效之时设立。
依据上述三份《最高额抵押合同》的约定，首宇公司提供的抵押物为：①首宇公司所拥有的位于库伦旗库伦镇南山工业园区的527896.1平方米国有土地使用权；②位于库伦旗××××东居委编号00228的17460.42平方米工业厂房；③12252.06平方米在建工程。中行甘井子支行与首宇公司只对17460.42平方米工业厂房及12252.06平方米在建工程办理了抵押登记（他项权利证号为：通辽市房他证库伦旗字第××号；库房建权字第0001号），对527896.1平方米土地使用权未办理抵押登记。百益源公司提供的抵押物为：百益源公司所拥有的位于望奎县××路东侧的192686平方米国有土地使用权。中行甘井子支行与百益源公司对该抵押物未办理抵押登记。盛世亚公司提供抵押物为：盛世亚公司所拥有的位于天津开发区汉沽现代产业区的144828.4平方米国有土地使用权及83272.65平方米在建工程。中行甘井子支行与盛世亚公司对该抵押物未办理抵押登记。
同日，中行甘井子支行与博斯亚公司、锦州佐源、大连佐源、佐源集团、褚晓红、汪义钧分别签订编号为2015年中甘保字FC01号、JZZY01号、ZYTY01号、ZY01号、CXH01号、WYJ01号《最高额保证合同》，均约定：第一条：本合同之主合同为抵押权人与债务人新源华公司之间签署的编号为2015年中甘授字XYH01号《授信额度协议》及依据该协议已经和将要签署的单项协议，及其修订或补充，其中约定其属于本合同项下之主合同；第二条：除依法另行确定或约定发生期间外，在下列期间内主合同项下实际发生的债权，以及在本合同生效前债务人与抵押权人之间已经发生的债权，构成本合同之主债权；自本合同第一条所指《授信额度协议》生效之日至该协议及其修订或补充所规定的授信额度使用期限届满之日；第三条：本合同所担保债权之最高本金余额为人民币296760000元；在本合同第二条所确定的主债权发生期间届满之日，被确定属于本合同之被担保主债权的，则基于该主债权之本金所产生的利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给抵押权人造成的损失和其他所有应付费用等，也属于被担保债权，其具体金额在其被清偿时确定。依据上述两款确定的债权金额之和，即为本合同所担保的最高债权额；第四条：保证方式为连带责任保证。第五条第一款：如果债务人在主合同项下的任何正常还款日或提前还款日未按约定向债权人进行清偿，债权人有权要求保证人承担保证责任；第三款：主债务在本合同之外同时存在其它物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，保证人应按照合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人；第六条：本合同项下的保证期间为本合同第二条确定的主债权发生期间届满之日起两年；在该保证期间内，债权人有权就主债权的全部或部分、多笔或单笔，一并或分别要求保证人承担保证责任。
2015年9月24日、10月9日、10月13日、11月2日、11月25日，中行甘井子支行（贷款人）与新源华公司（借款人）分别签订编号为2015年中甘借字XYH01号、XYH02号、XYH03号、XYH04号、XYH05号、XYH06号、XYH07号、XYH08号、XYH09号、XYH10号、XYH11号《流动资金借款合同》，确认该十一笔《流动资金借款合同》属于新源华公司与中行甘井子支行签署的编号为2015年中甘授字XYH01号《授信额度协议》项下的单项协议。第一条分别约定借款金额为：96973324.26元、2408291元、2259581元、60500000元、89285113.89元、2312088.27元、1825680.58元、50000000元、1354882.65元、862025.80元、2675623.07元；第四条：1.借款利率为浮动利率，以实际提款日（若为分笔提款，则为第一个实际提款日）为起算日，每12个月为一个浮动周期，重新定价一次。重新定价日为下一个浮动周期的首日，即起算日在重新定价当月的对应日，当月没有对应日的则为当月最后一日。在重新定价日，与其它分笔提款一并按当日前一个工作日全国银行间同业拆借中心发布的贷款基础利率报价平均利率加120基点进行重新定价，作为该浮动周期的适用利率；2.利息从借款人实际提款日起算，按实际提款额和用款天数计算；3.结算方式为按季结息，每季度末月的20日为结息日，21日为付息日，若贷款本金的最后一期清偿日不在付息日，则该贷款本金的最后一期清偿日为付息日，借款人应付清全部应付利息；4.（1）对逾期或未按合同约定用途使用借款的，从逾期或挪用之日起，就逾期或挪用部分，按本款约定的罚息利率计收罚息，直至清偿本息为止；（2）对借款人不能按期支付的利息以及罚息，以本条第3款约定的结算方式，按本款约定的罚息利率计收复利；（3）浮动利率贷款的罚息利率：A.自逾期或挪用之日起按本条第1款约定的浮动周期浮动。罚息重新定价日为逾期或挪用之日在重新定价当月的对应日，当月没有对应日的，则当月最后一日为罚息重新定价日；B.逾期贷款罚息利率为本款C项确定的罚息基础利率水平上加收50%，挪用贷款罚息利率为本款C项确定的罚息基础利率水平上加收100%；C.首个浮动周期内罚息基础利率为逾期或挪用当期实际执行的贷款利率，每满一个浮动周期后下一个浮动周期的罚息基础利率在重新定价日依据本条第1款约定的方式重新定价；第十二条第一款：下列事项之一即构成或视为借款人在本合同项下违约事件：1.借款人未按本合同的约定履行对贷款人的支付和清偿义务；……。第二款：出现前款规定的违约事件时，贷款人有权视具体情形分别或同时采取下列措施：……；4.宣布本合同、借款人与贷款人之间的其他合同项下尚未偿还的贷款/贸易融资款项本息和其他应付款项全部或部分立即到期；5.终止或解除本合同，全部、部分终止或解除借款人与贷款人之间的其他合同；6.要求借款人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失，包括但不限于因实现债权而导致的诉讼费、律师费、公证费、执行费等相关费用损失；8.行使担保物权；9.要求保证人承担保证责任；10.贷款人认为必要和可能的其他措施。上述十一份《流动资金借款合同》签订后，就贷款金额、借款期限、利率及还款等履行情况具体明细如下：1.2015年中甘借字XYH01号《流动资金借款合同》项下：2015年9月25日放款96973324.26元，借款期限至2016年8月8日，年利率5.75%，未偿还过借款本金及利息；2.2015年中甘借字XYH02号《流动资金借款合同》项下：2015年9月25日放款2408291元，借款期限至2016年8月8日，年利率5.75%；2015年9月25日新源华公司偿还借款本金1.78元，剩余借款本金2408289.22元；3.2015年中甘借字XYH03号《流动资金借款合同》项下：2015年9月25日放款2259581元，借款期限至2016年8月8日，年利率5.75%；2015年10月10日新源华公司偿还借款本金763280.68元，剩余借款本金1496300.32元、2015年12月21日偿还该笔借款利息124.32元；4.2015年中甘借字XYH04号《流动资金借款合同》项下：2015年10月10日放款60500000元，借款期限至2016年8月22日，年利率5.75%，未偿还过借款本金及利息；5.2015年中甘借字XYH05号《流动资金借款合同》项下：2015年10月13日放款89285113.89元，借款期限至2016年8月19日，年利率5.75%，未偿还过借款本金及利息；6.2015年中甘借字XYH06号《流动资金借款合同》项下：2015年10月13日放款2312088.27元，借款期限至2016年8月19日，年利率5.75%，未偿还过借款本金及利息；7.2015年中甘借字XYH07号《流动资金借款合同》项下：2015年10月13日放款1825680.58元，借款期限至2016年8月19日，年利率5.75%；2015年10月13日新源华公司偿还借款本金0.01元，剩余借款本金1825680.57元；8.2015年中甘借字XYH08号《流动资金借款合同》项下：2015年11月3日放款50000000元，借款期限至2016年8月12日，年利率5.44%，未偿还过借款本金及利息；9.2015年中甘借字XYH09号《流动资金借款合同》项下：2015年11月3日放款1354882.65元，借款期限至2016年8月12日，年利率5.44%，未偿还过借款本金及利息；10.2015年中甘借字XYH10号《流动资金借款合同》项下：2015年11月3日放款862025.80元，借款期限至2016年8月12日，年利率5.44%，未偿还过借款本金及利息；11.2015年中甘借字XYH11号《流动资金借款合同》项下：2015年11月25日放款2,675,623.07元，借款期限至2016年8月15日，年利率5.44%，未偿还过借款本金及利息；以上中行甘井子支行向新源华公司出借款项共计为310456610.5元，新源华公司已偿还借款本金763282.47元、利息124.32元，尚欠借款本金为309693328.05元。
以上事实，有授信额度协议、最高额抵押合同、最高额保证合同、流动资金借款合同、贷款凭证、他项权利证、中行甘井子支行贷款欠本息明细表、庭审笔录在卷佐证，一审法院予以认定。
一审法院认为，中行甘井子支行与新源华公司签订的2015年中甘授字XYH01号《授信额度协议》及2015年中甘借字XYH01号、XYH02号、XYH03号、XYH04号、XYH05号、XYH06号、XYH07号、XYH08号、XYH09号、XYH10号、XYH11号《流动资金借款合同》；与博斯亚公司、锦州佐源、大连佐源、佐源集团、褚晓红、汪义钧分别签订的2015年中甘保字FC01号、JZZY01号、ZYTY01号、ZY01号、CXH01号、WYJ01号《最高额保证合同》，均是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。
中行甘井子支行与新源华公司签订十一份《流动资金借款合同》后，依约向新源华公司发放贷款共计310456610.5元，而新源华公司未依约履行还款义务，只偿还了部分本金及利息，已构成违约。依据双方签订的《流动资金借款合同》的约定，中行甘井子支行有权宣布贷款到期、终止或解除合同并要求赔偿其损失，现借款合同约定的履行期限均已届满，故中行甘井子支行要求新源华公司偿还借款本金余额309693328.05元（新源华公司已偿还本金763282.47元）及按照合同约定的利率计付的利息、复利的诉求，合法有据，一审法院对其这一诉求予以支持。
关于中行甘井子支行诉求博斯亚公司、锦州佐源、大连佐源、佐源集团、褚晓红、汪义钧对新源华公司未偿还的款项共同承担连带清偿责任一节。因新源华公司未依约履行还款义务，博斯亚公司、锦州佐源、大连佐源、佐源集团、褚晓红、汪义钧亦均未依约履行相应的担保责任，依据《流动资金借款合同》第十二条第二款“在借款人违约时，贷款人有权采取下列措施：9.要求保证人承担保证责任”及《最高额保证合同》第五条第一款“如果债务人在主合同项下的任何正常还款日或提前还款日未按约定向债权人进行清偿，债权人有权要求保证人承担保证责任”、第三款：“主债务在本合同之外同时存在其它物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，保证人应按照合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人”的约定，中行甘井子支行有权要求博斯亚公司、锦州佐源、大连佐源、佐源集团、褚晓红、汪义钧对新源华公司未偿还的款项共同承担连带清偿责任，但博斯亚公司、锦州佐源、大连佐源、佐源集团、汪义钧、褚晓红抗辩称“对超出最高本金余额的贷款本金部分不承担保证责任”。经查，中行甘井子支行与博斯亚公司、锦州佐源、大连佐源、佐源集团、汪义钧、褚晓红签订的《最高额保证合同》第三条均约定“本合同所担保债权之最高本金余额为人民币296760000元；在本合同第二条所确定的主债权发生期间届满之日，被确定属于本合同之被担保主债权的，则基于该主债权之本金所产生的利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给抵押权人造成的损失和其他所有应付费用等，也属于被担保债权，其具体金额在其被清偿时确定。依据上述两款确定的债权金额之和，即为本合同所担保的最高债权额”。所以，博斯亚公司、锦州佐源、大连佐源、佐源集团、汪义钧、褚晓红对此抗辩有理。博斯亚公司、锦州佐源、大连佐源、佐源集团、汪义钧、褚晓红对新源华公司所欠债务应在最高本金余额296760000元及相应利息、费用等范围内承担连带清偿责任。故对中行甘井子支行的这一诉求，其合理部分，一审法院予以支持。
关于中行甘井子支行诉求对首宇公司贷款抵押物享有折价、拍卖、变卖所得的价款优先受偿权及首宇公司在担保最高债权额扣减前款折价、拍卖、变卖所得的价款后的范围内对新源华公司未偿还款项承担赔偿责任一节。虽然中行甘井子支行与首宇公司在2015年中甘抵字SY01号《最高额抵押合同》第十条第一款约定：“如果债务人在主合同项下的任何正常还款日未按约定向抵押权人进行支付，抵押权人有权依法及本合同的约定行使抵押权，在本合同第三条规定的最高额内就抵押物优先受偿。”但同时该合同第五条关于抵押登记第一款约定：“依法需要办理抵押登记的，在本合同签订后90日内，抵押人与抵押权人应到有关登记部门办理抵押登记手续。”而首宇公司提供的三项抵押物：①位于库伦旗库伦镇南山工业园区的527896.1平方米国有土地使用权；②位于库伦旗××××东居委编号00228的17460.42平方米工业厂房；③12252.06平方米在建工程。双方只对17460.42平方米工业产房及12252.06平方米在建工程办理了抵押登记，对527896.1平方米土地使用权未办理抵押登记。依据该合同第十五条缔约过失的约定：“本合同签订后，抵押人拒绝办理或拖延抵押登记，或因抵押人的其它原因，致使本合同不能生效，抵押权不能有效设立的，构成缔约过失。由此使抵押权人受到损失的，抵押人应对抵押权人所受损失承担赔偿责任。”中行甘井子支行虽然主张因各抵押人以各种理由拒绝办理抵押登记，但其没有证据证明对首宇公司的527896.1平方米国有土地使用权未办理抵押登记系由于抵押人首宇公司的原因造成。因此，中行甘井子支行关于“首宇公司在担保最高债权额扣减前款折价、拍卖、变卖所得的价款后的范围内对新源华公司未偿还款项承担赔偿责任”的诉求，缺乏事实及法律依据。依据《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第一百八十条第一款：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。”、第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”的规定，中行甘井子支行与首宇公司签订的2015年中甘抵字SY01号《最高额抵押合同》第二十二条对合同生效与抵押权的设立约定：“本合同自双方法定代表人、负责人或其授权签字人签署并加盖公章之日起生效，但依法需要办理抵押登记的，则自抵押登记手续办理完毕之日起生效。抵押权于合同生效之时设立。”该约定符合法律规定。所以，2015年中甘抵字SY01号《最高额抵押合同》虽已成立，但只是部分生效，即因双方只对首宇公司提供的抵押物：位于库伦旗××××东居委编号00228的17460.42平方米工业厂房及12252.06平方米在建工程办理了抵押登记，所以，中行甘井子支行只对该部分抵押权依法设立。另，因该《最高额抵押合同》第三条约定：“本合同所担保债权之最高本金余额为人民币296760000元；在本合同第二条所确定的主债权发生期间届满之日，被确定属于本合同之被担保主债权的，则基于该主债权之本金所产生的利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给抵押权人造成的损失和其他所有应付费用等，也属于被担保债权，其具体金额在其被清偿时确定。依据上述两款确定的债权金额之和，即为本合同所担保的最高债权额。”所以，中行甘井子支行应在最高本金余额296760000元及相应利息、费用等范围内享有对首宇公司所拥有的位于库伦旗××××东居委编号00228的17460.42平方米工业厂房及12252.06平方米在建工程折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿权。故一审法院对中行甘井子支行对首宇公司所提出的诉求，部分予以支持。
关于中行甘井子支行诉求百益源公司、盛世亚公司在担保最高债权额范围内对新源华公司未偿还款项承担赔偿责任一节。本案中，虽然百益源公司、盛世亚公司与中行甘井子支行在2015年中甘抵字WK01号、SSY01号《最高额抵押合同》中约定：百益源公司以其所拥有位于望奎县××路东侧的192686平方米国有土地使用权、盛世亚公司以其所拥有的位于天津开发区汉沽现代产业区的144828.4平方米国有土地使用权及83272.65平方米在建工程为本案所涉新源华公司的贷款提供抵押担保，但中行甘井子支行与百益源公司、盛世亚公司并未对该抵押物办理抵押登记，违反了双方在《最高额抵押合同》中的约定（以上已论）。依据物权法第一百八十条第一款、第一百八十七条的规定，双方依法应对上述抵押物办理抵押登记，抵押权自登记时设立。因双方在《最高额抵押合同》第二十二条约定了合同生效与抵押权设立的条件：“本合同自双方法定代表人、负责人或其授权签字人签署并加盖公章之日起生效，但依法需要办理抵押登记的，则自抵押登记手续办理完毕之日起生效。抵押权于合同生效之时设立”。所以，中行甘井子支行与百益源公司、盛世亚公司签订的2015年中甘抵字WK01号、SSY01号《最高额抵押合同》并未生效，中行甘井子支行对此抵押权亦未设立。虽然中行甘井子支行与百益源公司、盛世亚公司在2015年中甘抵字WK01号、SSY01号《最高额抵押合同》第十五条中约定了缔约过失责任，但中行甘井子支行现亦没有证据证明对百益源公司、盛世亚公司提供的抵押物未办理抵押登记系百益源公司、盛世亚公司的原因造成，因此，中行甘井子支行主张“百益源公司、盛世亚公司在担保最高债权额范围内对新源华公司未偿还款项承担赔偿责任”的诉求，缺乏事实及法律依据，故对中行甘井子支行的这一诉求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零八条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十三条、第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十条第一款、第一百八十七条、第二百零三条一款、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、大连新源华食品加工有限公司于该判决生效之日起十日内偿还中国银行股份有限公司大连甘井子支行借款本金309693328.05元；二、大连新源华食品加工有限公司于该判决生效之日起十日内偿还中国银行股份有限公司大连甘井子支行借款本金309693328.05元的相应利息、复利（1、2015年中甘借字XYH01号《流动资金借款合同》项下借款，从2015年9月25日起至2016年8月8日，以借款本金96973324.26元为基数，按合同约定的年利率5.75%计算期内利息，并按罚息利率计算复利，从2016年8月9日起至实际付清之日止，按合同约定的罚息利率计算逾期利息并计收复利；2、2015年中甘借字XYH02号《流动资金借款合同》项下借款，从2015年9月25日起至2016年8月8日，以本金2408289.22元为基数，按合同约定的年利率5.75%计算期内利息，并按罚息利率计算复利，从2016年8月9日起至实际付清之日止，按合同约定的罚息利率计算逾期利息并计收复利；3、2015年中甘借字XYH03号《流动资金借款合同》项下借款，从2015年9月25日起至2015年10月9日,以借款本金2,259,581元为基数；从2015年10月10日起至2016年8月8日，以借款本金1496300.32元为基数，按合同约定的年利率5.75%计算期内利息，扣除2015年12月21日已偿还利息124.32元，并按罚息利率计算复利，从2016年8月9日起至实际付清之日止，按合同约定的罚息利率计算逾期利息并计收复利；4、2015年中甘借字XYH04号《流动资金借款合同》项下借款，以本金60500000元为基数，从2015年10月10日起至2016年8月22日，按合同约定的年利率5.75%计算期内利息，并按罚息利率计算复利，从2016年8月23日起至实际付清之日止，按合同约定的罚息利率计算逾期利息并计收复利；5、2015年中甘借字XYH05号《流动资金借款合同》项下借款，以本金89285113.89元为基数，从2015年10月13日起至2016年8月19日，按合同约定的年利率5.75%计算期内利息，并按罚息利率计算复利，从2016年8月20日起至实际付清之日止，按合同约定的罚息利率计算逾期利息并计收复利；6、2015年中甘借字XYH06号《流动资金借款合同》项下借款，以本金2312088.27元为基数，从2015年10月13日起至2016年8月19日，按合同约定的年利率5.75%计算期内利息，并按罚息利率计算复利，从2016年8月20日起至实际付清之日止，按合同约定的罚息利率计算逾期利息并计收复利；7、2015年中甘借字XYH07号《流动资金借款合同》项下借款，以本金1825680.57元为基数，从2015年10月13日起至2016年8月19日，按合同约定的年利率5.75%计算期内利息，并按罚息利率计算复利，从2016年8月20日起至实际付清之日止，按合同约定的罚息利率计算逾期利息并计收复利；8、2015年中甘借字XYH08号《流动资金借款合同》项下借款，以本金50000000元为基数，从2015年11月3日起至2016年8月12日，按合同约定的年利率5.44%计算期内利息，并按罚息利率计算复利，从2016年8月13日起至实际付清之日止，按合同约定的罚息利率计算逾期利息并计收复利；9、2015年中甘借字XYH09号《流动资金借款合同》项下借款，以本金1,354,882.65元为基数，从2015年11月3日起至2016年8月12日，按合同约定的年利率5.44%计算期内利息，并按罚息利率计算复利，从2016年8月13日起至实际付清之日止，按合同约定的罚息利率计算逾期利息并计收复利；10、2015年中甘借字XYH10号《流动资金借款合同》项下借款，以本金862025.80元为基数，从2015年11月3日起至2016年8月12日，按合同约定的年利率5.44%计算期内利息，并按罚息利率计算复利，从2016年8月13日起至实际付清之日止，按合同约定的罚息利率计算逾期利息并计收复利；11、2015年中甘借字XYH11号《流动资金借款合同》项下借款，以本金2675623.07元为基数，从2015年11月25日起至2016年8月15日，按合同约定的年利率5.44%计算期内利息，并按罚息利率计算复利，从2016年8月16日起至实际付清之日止，按合同约定的罚息利率计算逾期利息并计收复利）；三、凤城博斯亚糖业食品有限公司、锦州佐源糖业食品有限公司、大连佐源糖业有限公司、佐源集团有限公司、褚晓红、汪义钧对被告大连新源华食品加工有限公司应承担的该判决第一项还款义务，分别在最高本金余额296760000元及相应利息、费用等范围内承担连带清偿责任；被告凤城博斯亚糖业食品有限公司、锦州佐源糖业食品有限公司、大连佐源糖业有限公司、佐源集团有限公司、褚晓红、汪义钧承担保证责任后，有权向被告大连新源华食品加工有限公司追偿；四、中国银行股份有限公司大连甘井子支行在最高本金余额296760000元及相应利息、费用等范围内享有对被告库伦旗首宇甜菊糖有限公司所拥有的位于库伦旗××××东居委编号00228的17460.42平方米工业厂房及12252.06平方米在建工程折价或者以拍卖、变卖该财产价款的优先受偿权；库伦旗首宇甜菊糖有限公司承担担保责任后，有权向大连新源华食品加工有限公司追偿；上述义务人如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回中国银行股份有限公司大连甘井子支行的其他诉讼请求。案件受理费1627291元、财产保全费5000元，共计1632291元,由大连新源华食品加工有限公司、库伦旗首宇甜菊糖有限公司、凤城博斯亚糖业食品有限公司、锦州佐源糖业食品有限公司、大连佐源糖业有限公司、佐源集团有限公司、褚晓红、汪义钧共同承担。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审中，当事人没有提交新的证据。
本院对涉及到二审的相关重要事实梳理如下：
一、中行甘井子支行与首宇公司签订的2015年中甘抵字SY01号《最高额抵押合同》（以下简称抵押合同一）、中行甘井子支行与百益源公司签订的2015年中甘抵字WK01号《最高额抵押合同》（以下简称抵押合同二）、中行甘井子支行与盛世亚公司签订的SSY01号《最高额抵押合同》（以下简称抵押合同三）第十条第一款均约定：“如果债务人在主合同项下的任何正常还款日未按约定向抵押权人进行支付，抵押权人有权依法及本合同的约定行使抵押权，在本合同第三条规定的最高额内就抵押物优先受偿。”抵押合同一、抵押合同二、抵押合同三（以上三份抵押合同统称案涉三份抵押合同）的第五条关于“抵押登记”第一款均约定：“依法需要办理抵押登记的，在本合同签订后90日内，抵押人与抵押权人应到有关登记部门办理抵押登记手续。”
二、抵押合同一约定的首宇公司提供的三项抵押物为：1.位于库伦旗库伦镇南山工业园区的527896.1平方米国有土地使用权；2.位于库伦旗××××东居委编号00228的17460.42平方米工业厂房；3.12252.06平方米在建工程。合同签订后，中行甘井子支行与首宇公司为第2项抵押物即17460.42平方米工业产房和第3项抵押物12252.06平方米在建工程办理了抵押登记，没有对第1项抵押物即527896.1平方米土地使用权办理抵押登记。抵押合同二约定的百益源公司提供的抵押物为百益源公司以其所拥有位于望奎县××路东侧的192686平方米国有土地使用权，合同签订后，中行甘井子支行与百益源公司没有为该项抵押物办理抵押登记。抵押合同三约定的盛世亚公司提供的抵押物为：1.位于天津开发区汉沽现代产业区的144828.4平方米国有土地使用权；2.83272.65平方米在建工程。合同签订后，中行甘井子支行与盛世亚公司没有为上述两项抵押物办理抵押登记。
三、案涉三份抵押合同第十五条“缔约过失”条款均约定：“本合同签订后，抵押人拒绝办理或拖延办理抵押登记，或因抵押人的其它原因，致使本合同不能生效，抵押权不能有效设立的，构成缔约过失。由此使抵押权人受到损失的，抵押人应对抵押权人所受损失承担赔偿责任。”
本院另确认，案涉贷款是由转贷形成，也即中行甘井子支行与新源华公司之前存在贷款关系，案涉贷款是由之前的贷款转贷而来。
本院认为，根据一审判决、中行甘井子支行的上诉请求及首宇公司、百益源公司、盛世亚公司、新源华公司等的答辩意见，本案的主要争议焦点是：抵押合同一中527896.1平方米国有土地使用权、抵押合同二中192686平方米国有土地使用权、抵押合同三中144828.4平方米国有土地使用权及83272.65平方米在建工程未办理抵押登记，应当由谁承担不利的法律后果。
一、关于案涉三份抵押合同的合同效力问题
物权法第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本院认为，该条是物权法关于合同效力和物权效力区分的规定，不动产物权变动未办理物权登记不影响合同效力，不动产物权变动的合同效力原则上自合同成立时生效，除非法律另有规定或当事人有特别约定。
（一）关于案涉三份抵押合同是否成立的问题
本案中，案涉三份抵押合同均约定：“本合同自双方法定代表人、负责人或其授权签字人签署并加盖公章之日起生效，但依法需要办理抵押登记的，则自抵押登记手续办理完毕之日起生效。抵押权于合同生效之时设立。”也即案涉三份抵押合同特别约定了在案涉不动产办理完成抵押登记后合同生效，符合物权法第十五条的规定。因此，案涉三份抵押合同是当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合同成立。
（二）关于案涉三份抵押合同是否生效的问题
中行甘井子支行与首宇公司签订的抵押合同一，该合同约定以首宇公司三项抵押物作为担保，双方为合同约定的第2项工业厂房和第3项在建工程办理了抵押登记，但没有为第1项国有土地使用权办理抵押登记。因此，抵押合同一成立但部分生效，关于第1项国有土地使用权的约定成立但未生效，关于第2项工业厂房和第3项在建工程的约定成立并生效。中行甘井子支行与百益源公司签订的抵押合同二和中行甘井子支行与盛世亚公司签订的抵押合同三，因中行甘井子支行与百益源公司、盛世亚公司并未对合同约定的抵押物办理抵押登记，故该两份合同均成立但并未生效。
二、关于中行甘井子支行是否对与首宇公司约定的国有土地使用权享有优先受偿权以及首宇公司是否在担保最高债权额范围内以抵押物折价、拍卖、变卖所得价款的范围内对新源华公司未偿还款项承担赔偿责任的问题
物权法第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”本院认为，在设定抵押权时，建筑物和其占用范围内土地具有不可分离的依附关系，法律将建筑物和其占用范围内建设用地使用权视为一个整体，规定了“房随地走”和“地随房走”的双向统一原则，即在抵押权设定时，应当将建筑物和其占用范围内建设用地使用权一并抵押，不允许分别抵押。以地上建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权应当一并抵押，不得仅抵押地上建筑物。抵押地上建筑物的，债务人不能清偿被担保的债权时，抵押权人可以一并折价、拍卖或变卖抵押的地上建筑物和其占用范围内的建设用地使用权。本案中，中行甘井子支行与首宇公司签订的抵押合同一约定以首宇公司提供的三项抵押物作为担保，虽然双方只对上述第2项工业产房及第3项在建工程办理了抵押登记，对第1项国有土地使用权未办理抵押登记，但是第1项国有土地使用权是在第2项工业产房及第3项在建工程占用范围之内，双方对合同约定的第1项国有土地使用权作为抵押财产均有明确预期。根据物权法第一百八十二条的规定，第1项国有土地使用权应当与第2项工业产房及第3项在建工程一并抵押，未一并抵押的也视为一并抵押。因此，中行甘井子支行对抵押合同一中17460.42平方米工业产房及12252.06平方米在建工程占用范围内的国有土地使用权亦应享有抵押权，并享有优先受偿权。一审法院以未办理抵押登记为由，判令中行甘井子支行对案涉国有土地使用权不享有优先受偿权，适用法律不当，本院予以纠正。综上，中行甘井子支行关于对首宇公司的抵押物折价、拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权，在担保最高债权额范围内以抵押物折价、拍卖、变卖所得的价款对新源华公司未偿还款项承担赔偿责任的主张成立，本院予以支持。
三、关于中行甘井子支行诉求百益源公司、盛世亚公司在担保最高债权额范围内对新源华公司未偿还款项承担赔偿责任的问题
（一）关于抵押权是否设立的问题
物权法第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中，抵押合同二约定百益源公司以其所拥有的192686平方米国有土地使用权为案涉新源华公司的贷款提供抵押担保，但没有办理抵押登记；抵押合同三约定盛世亚公司以其所拥有的144828.4平方米国有土地使用权及83272.65平方米在建工程为案涉新源华公司的贷款提供抵押担保，但均没有办理抵押登记。依据物权法第一百八十七条的规定，抵押权因抵押物未登记而未设立，故本院认为中行甘井子支行不能对抵押合同二、抵押合同三约定的上述三项抵押物享有优先受偿权。
（二）关于百益源公司、盛世亚公司是否应当承担赔偿责任的问题
1.关于未办理抵押登记导致抵押合同二、抵押合同三未生效的不利法律后果应由谁承担的问题
《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”合同法第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”合同法司法解释二第八条规定：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”本案中，中行甘井子支行主张百益源公司、盛世亚公司应根据合同约定承担未办理相关抵押登记的缔约过失责任。本院认为，根据合同法的立法精神，缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。缔约过失责任以过错为归责原则，合同成立后需要办理申请登记手续才能生效的，有办理登记义务的当事人而未办理的，给相对人造成的实际损失，应当承担缔约过失责任。本案中，抵押合同二、抵押合同三第五条“抵押登记”条款均约定：“依法需要办理抵押登记的，在本合同签订后90日内，抵押人与抵押权人应到有关登记部门办理抵押登记手续。……”抵押合同二、抵押合同三第十四条“声明与承诺”条款中均约定，抵押人已经或将会取得设置本抵押所需的一切有关批准、许可、备案或者登记。抵押合同二、抵押合同三第十五条“缔约过失”条款均约定：“本合同签订后，抵押人拒绝办理或拖延办理抵押登记，或因抵押人的其它原因，致使本合同不能生效，抵押权不能有效设立的，构成缔约过失。由此使抵押权人受到损失的，抵押人应对抵押权人所受损失承担赔偿责任。”本院认为，抵押合同二因未办理抵押登记导致合同虽然成立但没有生效。对于未办理抵押登记致使合同未生效的责任应有谁承担的问题，根据抵押合同二的相关约定，为抵押物办理抵押登记应当为中行甘井子支行与百益源公司的共同义务，需要双方配合才能完成，在中行甘井子支行与百益源公司对办理抵押登记负有共同义务以及双方均不能举证证明自己不存在过错的情形下，本院认定双方均存在过错，双方应当各自承担相应的责任，依据合同法的上述规定和双方之间的合同约定，百益源公司违反了诚实信用原则，未尽到相关办理抵押登记的义务，百益源公司构成缔约过失。抵押合同三的情形与抵押合同二相同，中行甘井子支行与盛世亚公司亦均存在过错，双方应当各自承担相应的责任，依据合同法的上述规定和双方之间的合同约定，盛世亚公司构成缔约过失。虽然百益源公司、盛世亚公司抗辩中行甘井子支行在发放贷款前负有审查抵押权是否设立的义务，百益源公司、盛世亚公司不应承担缔约过失责任，但是案涉贷款是由转贷而来，中行甘井子支行对百益源公司、盛世亚公司办理抵押登记手续存在信赖利益，故百益源公司、盛世亚公司的抗辩理由不能成立，本院不予支持。综上，中行甘井子支行关于百益源公司、盛世亚公司构成缔约过失责任的主张于法有据，本院予以支持。
2.关于如何划分中行甘井子支行与百益源公司以及中行甘井子支行与盛世亚公司的责任问题
商业银行法第三十六条规定：“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。经商业银行审查、评估，确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保。”本案中，中行甘井子支行作为大型国有商业银行，有严格的贷款审查程序和制度，在发放贷款前理应对抵押物及时办理抵押登记以减小贷款风险。在贷款过程中为抵押物办理抵押登记对于银行来说属于设权行为，中行甘井子支行为抵押物办理抵押登记较之百益源公司、盛世亚公司应更加积极主动，理应尽到更大的注意义务、催促义务，故中行甘井子支行对抵押合同二、抵押合同三约定的抵押物未办理登记所造成的损失负有主要责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第五十六条第二款的规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”担保法司法解释第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案中，抵押合同二和抵押合同三均成立但未生效，各方均存在过错，百益源公司、盛世亚公司构成缔约过失。但是相对而言，抵押人百益源公司、盛世亚公司在办理抵押登记过程中处于被催促的地位。依据担保法司法解释第五十六条第二款规定并结合担保法司法解释第七条规定的精神，百益源公司、盛世亚公司对未办理抵押登记应当承担次要责任。综上，依据担保法司法解释的相关规定并根据双方对于办理抵押登记中地位及作用，本院酌定中行甘井子支行对因抵押合同二、抵押合同三中未办理抵押登记所造成的损失自身均承担75%的责任，百益源公司在担保最高债权额范围内对抵押合同二中约定的192686平方米国有土地使用权折价、拍卖、变卖所得价款的25%对新源华公司的债务承担赔偿责任，盛世亚公司在担保最高债权额范围内对抵押合同三中约定的144828.4平方米国有土地使用权及83272.65平方米在建工程折价、拍卖、变卖所得价款的25%对新源华公司的债务承担赔偿责任。
综上所述，中行甘井子支行的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十二条，《中华人民共和国合同法》第四十二条，《中华人民共和国商业银行法》第三十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条、第五十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持辽宁省高级人民法院（2016）辽民初16号民事判决第一、二、三项。
二、变更辽宁省高级人民法院（2016）辽民初16号民事判决第四项为中国银行股份有限公司大连甘井子支行在最高本金余额296760000元及相应利息、费用等范围内享有对库伦旗首宇甜菊糖有限公司所拥有的位于库伦旗库伦镇南山工业园区的527896.1平方米国有土地使用权、位于库伦旗库伦镇阿路东居委编号00228的17460.42平方米工业厂房及12252.06平方米在建工程折价或者以拍卖、变卖该财产价款的优先受偿权，库伦旗首宇甜菊糖有限公司在担保最高债权额范围内以抵押物折价、拍卖、变卖所得的价款对新源华公司未偿还款项承担赔偿责任；库伦旗首宇甜菊糖有限公司承担担保责任后，有权向大连新源华食品加工有限公司追偿。
三、望奎县百益源新生代糖业有限公司在担保最高债权额范围内以2015年中甘抵字WK01号《最高额抵押合同》约定的192686平方米国有土地使用权折价或者拍卖、变卖该财产价款的25%对大连新源华食品加工有限公司的债务承担赔偿责任；望奎县百益源新生代糖业有限公司承担赔偿责任后，有权向大连新源华食品加工有限公司追偿。
四、天津盛世亚糖业食品有限公司在担保最高债权额范围内以2015年中甘抵字SSY01号《最高额抵押合同》约定的144828.4平方米国有土地使用权及83272.65平方米在建工程折价或者拍卖、变卖该财产价款的25%对大连新源华食品加工有限公司的债务承担赔偿责任；天津盛世亚糖业食品有限公司承担赔偿责任后，有权向大连新源华食品加工有限公司追偿。
一审案件受理费1627291元、财产保全费5000元，共计1632291元，由大连新源华食品加工有限公司、库伦旗首宇甜菊糖有限公司、凤城博斯亚糖业食品有限公司、锦州佐源糖业食品有限公司、大连佐源糖业有限公司、佐源集团有限公司、褚晓红、汪义钧共同负担。二审案件受理费1525600元，由库伦旗首宇甜菊糖有限公司负担1000000元，由望奎县百益源新生代糖业有限公司负担52560元，由天津盛世亚糖业食品有限公司负担78840元，由中国银行股份有限公司大连甘井子支行负担394200元。
本判决为终审判决。
审   判   长　骆　电
审   判   员　李桂顺
审   判   员　潘　杰
二〇一七年十月三十一日
法 官 助 理   兴成鹏
书   记   员   张　丹
转自 齐鲁家事