裁判要旨
1.根据《城市房地产开发经营管理条例》《城市商品房预售管理办法》及《商品房销售管理办法》相关规定，房地产开发企业取得商品房预售许可证之前擅自预售商品房，以及不符合商品房销售条件向买受人收取预订款性质费用是两类不同的违法行为，承担的法律责任并不相同，但不排除两种违法行为同时存在的可能。
2.申请人的查处申请的确是行政机关案件来源之一，但只要申请人的查处申请属于行政机关的职责范围，行政机关即应该主动进行全面、客观调查，依职权作出认定，申请人提供的申请材料可以作为办案线索或认定案件事实的证据，但并非行政机关认定案件事实的唯一证据，行政机关是否作出行政处罚并非取决于申请人申请材料能否充分证明其要求查处的违法行为的存在。
裁判文书
文书标题及案号
标题：北京市第三中级人民法院行政判决书
案号：（2019）京03行终767号
当事人信息
上诉人（一审被告）北京市通州区住房和城乡建设委员会，住所地北京市通州区车站路49法定代表人孙奎亮，主任。
委托代理人秦国栋，北京市致宏律师事务所律师。
委托代理人韩雪娇，女，北京市通州区住房和城乡建设委员会干部。
被上诉人（一审原告）陈志文，男，1985年9月3日出生，汉族。
被上诉人（一审原告）周寒，女，1984年8月21日出生，汉族。
被上诉人（一审第三人）左凤兰，女，1958年10月14日出生，汉族。
被上诉人（一审第三人）焦娟，女，1970年2月25日出生，汉族。
被上诉人（一审第三人）邹玉奉，女，1963年9月15日出生，汉族。
被上诉人（一审第三人）张凤歧，男，1962年7月21日出生，汉族。
被上诉人（一审第三人）蔡京铜，男，1982年10月12日出生，汉族。
上述被上诉人共同委托代理人冯苏言，北京市中唐律师事务所律师。
一审第三人绿地集团北京京尚置业有限公司，住所地北京市通州区新华北路55号020。
法定代表人潘伟，董事长。
委托代理人卢承书，女，绿地集团北京京尚置业有限公司职员。
诉讼记录
上诉人北京市通州区住房和城乡建设委员会（以下简称通州住建委）因被上诉人陈志文、周寒诉其履行法定职责一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112行初21号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年8月2日公开开庭审理了本案。上诉人通州住建委委托代理人韩雪娇、秦国栋，被上诉人陈志文、周寒、左凤兰、张凤岐及该四人与焦娟、邹玉奉、蔡京铜共同委托代理人冯苏言，一审第三人绿地集团北京京尚置业有限公司（以下简称京尚置业公司）委托代理人卢承书到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
案件基本情况
2017年11月14日，通州住建委作出《关于《违法查处申请书》的回复》（以下简称被诉回复），主要内容如下：陈志文、周寒、左凤兰、张凤岐、焦娟、邹玉奉、蔡京铜（以下简称陈志文等七人）：根据申请事项：1.依法查处被申请人在取得预售许可证之前擅自预售商品房的违法行为进行查处；2.将查明的事实和处罚的结果书面告知申请人，回复如下：“绿地蓝海中心”项目开发单位为京尚置业公司，该公司于2016年4月24日取得京房售证字（2016）49号预售许可证（以下简称49号预售许可证）。经查，开发单位存在不符合商品房销售条件向买受人收取预订款性质费用的行为，该行为违反了《商品房销售管理办法》第二十二条第一款的规定，依据《商品房销售管理办法》第四十二条第（六）项的规定，本机关已于2017年2月16日对京尚置业公司下达了处罚决定书，处以3万元的行政处罚。
陈志文、周寒不服被诉回复，诉请一审法院撤销被诉回复，判令通州住建委重新查处京尚置业公司违法预售的行为，并将处罚结果在法定期限内告知陈志文、周寒。
一审法院经审理查明，2016年4月24日，京尚置业公司取得49号预售许可证，项目名称为绿地蓝海中心，绿地蓝海中心项目的推广名为通州绿地中央广场，其后，陈志文等七人分别与京尚置业公司签订《北京市商品房预售合同》（商业、办公等非住宅类）购买了绿地蓝海中心的商品房。
在2016年4月24日之前，陈志文等七人分别与京尚置业公司签订了选房确认单或者《定制开发协议》。选房确认单的主要内容有买房人信息（含姓名、身份证号码、联系方式、通讯地址等）、房屋信息（含销售房号、建筑面积、成交单价、成交总价、享受折扣、首付款金额50%（含定金》、当日付款金额、贷款金额）以及款项具体支付节点（一般分两次交款，共计交付总房款50%）。《定制开发协议》的主要内容有协议双方基本信息、定制开发楼宇基本情况（含楼号、面积等）、定制开发要求（含房屋的土建部分、配套设施设备等）、保证金及支付（含支付方式，分两次交款，共计交付总房款的50%）、保证金退还（含成交单价、预计房屋总价款以及在签署预售合同的同时，由买受人支付50%的房屋价款，京尚置业公司于十日内将保证金退还买受人）、房屋交付及违约责任、协议解决等。按照上述选房确认单及《定制开发协议》约定，陈志文等七人所购买房屋总价款的50%约在165万元至263万元之间。
2017年9月15日，陈志文等七人向通州住建委邮寄《违法查处申请书》，要求通州住建委查处京尚置业公司在取得49号预售许可证之前擅自预售商品房的违法行为，并书面告知查明的事实和处罚结果。2017年10月13日，通州住建委与京尚置业公司进行调查，并形成约谈记录，在谈话中京尚置业公司认可在取得49号预售许可证之前与陈志文、焦娟签订了选房确认单，与蔡京铜签订了《定制开发协议》，认可收取了蔡京铜992737元、周寒（周某）5万元，邹玉奉（李某）1779420元。通州住建委同时调取了2017年1月至2月针对京尚置业公司不符合商品房销售条件向买受人收取预订款性质费用的违法行为进行立案、现场检查以及作出的行政处罚决定书等材料，其中有2017年1月3日京尚置业公司向通州住建委作出的情况说明，载明京尚置业公司“于2014年10月底开始对外宣传推广，有部分客户对项目比较感兴趣，并希望交纳意向金，因此，于2015年5月向意向客户收取预订款五万或十万”；其中对应的选房确认单买受人为刘雪茵，房款支付节点中仅约定了于当日支付10万元，无预计总房款50%的支付节点约定；其中处罚决定书载明京尚置业公司存在不符合商品房销售条件向买受人收取预订款性质费用的行为，违反了《商品房销售管理办法》第二十二条第一款的规定，按照第四十二条第（六）项的规定，责令京尚置业公司限期15日内改正并处3万元罚款。2017年11月14日，通州住建委作出被诉回复，陈志文、周寒不服，向一审法院提起诉讼。
一审法院经审理认为，通州住建委作为房地产行政主管部门，负责本行政区域内商品房的销售工作，具有查处商品房销售工作中的违法行为的法定职责。
根据《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）、《城市房地产开发经营管理条例》《城市商品房预售管理办法》及《商品房销售管理办法》的规定，商品房销售包括商品房现售和预售，其中商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为，商品房预售实行预售许可制度，未取得商品房预售许可证的不得进行商品房预售，不符合商品预售条件不得收取预订款性质的费用，对于擅自预售商品房的和房地产开发企业不符合商品房销售条件向买受人收取预订款性质费用的，应当承担相应的法律责任，二者属于不同的违法行为，且不排除同时存在的可能性。本案中，陈志文等七人向通州住建委申请查处京尚置业公司在取得49号预售许可证之前违法进行商品房预售的行为，通州住建委调查后认为在此之前，已对京尚置业公司存在的不符合商品房销售条件收取预订款性质的违法行为进行过行政处罚，而陈志文等七人申请事项亦应属于上述已处罚情形，并非违法预售商品房行为，故作出被诉回复，但综合各方陈述及证据可以看出，京尚置业公司在约谈中认可提前收取了部分买受人的款项，最高达1779420元，与此前行政处罚中查明的事实（5万至10万）并不相同，从刘雪茵签订的选房确认单中的约定内容尤其是款项支付的时间节点亦能够看出与涉案选房确认单的差别，而上述差别有可能影响到对京尚置业公司违法行为性质的认定，现通州住建委并未就上述差别进行进一步的调查和认定，仅依据京尚置业公司一方的陈述及进行过行政处罚的事实即作出被诉回复，欠缺事实依据，证据不足，需要对陈志文等七人的申请继续进行调查，在调查的基础上重新作出处理。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、七十二条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释》第九十一条之规定，判决：一、撤销被诉回复；二、责令通州住建委于判决生效之日起60个工作日内对陈志文等七人的查处申请重新作出处理。
通州住建委不服一审判决，持如下上诉理由向本院提起上诉：一审判决对上诉人欠缺事实依据、证据不足的认定不能成立。首先，根据《城市房地产管理法》《城市房地产开发经营管理条例》《城市商品房预售管理办法》及《商品房销售管理办法》等有关规定，结合其立法原意，不符合商品房销售条件包括擅自预售商品房和房地产开发企业不符合商品房销售条件向买受人收取预订款性质的费用乃至未取得营业执照、未取得房地产开发企业资质证书，擅自销售商品房等一系列行为，但这些违法行为在法律责任的承担上有所不同。擅自预售商品房，根据上述有关规定，上诉人一般以签订商品房预售合同作为认定基础，有关条款中的预售、预付款等措词同样说明该点，该特点能够将房地产开发企业擅自预售商品房与不符合商品销售条件向买受人收取预订款性质的费用这一违法行为区分开来。没有签订预售合同或者符合《商品房销售办法》第十六条规定的合同，难以认定属于擅自预售商品房，即使可能收取了数额较大的款项。其次，上诉人收到被上诉人的《违法查处申请书》后，是根据其申请的内容结合其提交的证据材料，综合进行认定和回复。行政机关对于查处类案件，应当遵循“疑事从无”的证明责任分配原则，只有在具有充分证据证明存在违法行为的前提下，才应该作出处罚。在查处类案件中，行政机关是根据申请人提供的线索，对可能存在的违法行为进行调查，因此案件事实是否能够得以查明，取决于具体案件中线索的明确和充分程度。本案中，上诉人结合被上诉人的有关证据，并不能得出京尚置业公司存在擅自预售商品房的违法行为，故被诉回复不存在不妥之处。再次，上诉人对案件涉及的事实此前已经做了很多调查取证工作，不仅包括本案情况，而关于京尚置业公司提前收取了部分买受人的款项及有关“渠道费”等争议事实已经过法院审查，上诉人并不存在欠缺事实依据、证据不足的情形。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回陈志文、周寒的诉讼请求。
陈志文等七人同意一审判决，请求二审法院予以维持。
京尚置业公司不同意一审判决，认为一审判决认定事实不清、适用法律错误，同意通州住建委的上诉请求。
陈志文、周寒在指定期限内向一审法院提交了如下证据：1.陈志文签订的《北京市商品房预售合同》；2.周某、周寒签订的《北京市商品房预售合同》；证据1、2证明2016年陈志文、周寒购买了由京尚置业公司开发的项目名称为“绿地蓝海中心”的房屋，具有原告主体资格；3.《违法查处申请书》及附件材料、邮单、邮单签收记录、被诉回复，证明陈志文等七人于2017年9月15日向通州住建委邮寄提出《违法查处申请书》，通州住建委于2017年11月14日作出被诉回复，通州住建委答复没有事实和法律依据，应予撤销。
通州住建委在法定期限内向一审法院提交了如下证据：1.《违法查处申请书》及相关材料，证明通州住建委收到涉案申请人提出的申请；2.《约谈记录》及授权委托书，证明通州住建委依法约谈京尚置业公司；3.《立案审批表》，证明通州住建委对京尚置业公司未取得预售许可证的情况下收取预订款的行为立案处理；4.《现场检查笔录》《询问笔录》及京尚置业公司营业执照副本、49号预售许可证、暂定资质证书、情况说明、选房确认单等，证明通州住建委进行调查的相关证据；5.《行政处罚告知书》及送达回证、《行政处罚决定书》及送达回证，证明通州住建委依法送达告知书、决定书；6.《行政处罚缴款书》《结案审批表》，证明京尚置业公司已实际缴纳罚款，并改正违法行为。
通州住建委同时向一审法院提交了《商品房销售管理办法》作为法律依据。
京尚置业公司、左凤兰、焦娟、邹玉奉、张凤岐、蔡京铜未向一审法院提交证据。
经庭审质证，一审法院对上述证据认证如下：陈志文、周寒提交的证据客观真实，能够证明其具有原告主体资格以及申请查处并提交相关证据材料的事实，予以采信。通州住建委提交的证据客观真实，能够证明其受理涉案申请人的查处申请后进行了一定的调查取证的事实，予以采信。
一审法院已将当事人提交的证据随案移送本院。经审查，本院同意一审法院的认证意见，并对一审法院审理查明的事实予以确认。
裁判分析过程
本院认为，根据《城市房地产开发经营管理条例》（2011年修订）第四条第二款“县级以上地方人民政府房地产开发主管部门负责本行政区域内房地产开发经营活动的监督管理工作”之规定，通州住建委作为房地产行政主管部门对辖区内房地产开发经营活动进行监督管理的职责。
根据《城市房地产开发经营管理条例》《城市商品房预售管理办法》及《商品房销售管理办法》相关规定，房地产开发企业取得商品房预售许可证之前擅自预售商品房，以及不符合商品房销售条件向买受人收取预订款性质费用是两类不同的违法行为，承担的法律责任并不相同，但不排除两种违法行为同时存在的可能。本案中，陈志文等七人要求通州住建委查处京尚置业公司在取得商品房预售许可证之前擅自预售商品房的违法行为。根据现有证据，通州住建委在收到陈志文等七人的申请后，约谈了京尚置业公司，并调取了此前针对京尚置业公司不符合商品房销售条件收取预订款性质费用的违法行为的行政处罚卷宗，但在陈志文等七人提出申请时一并提交的选房确认单、《定制开发协议》等申请材料与此前对京尚置业公司行政处罚卷宗材料反映的情况存在差别的情况下，通州住建委未进一步进行调查核实，仅依据京尚置业公司一方陈述以及此前行政处罚的情况作出被诉回复，主要证据不足，且未正面回复陈志文等七人的查处申请，未完全履行法定职责。
通州住建委主张擅自预售商品房一般以签订商品房预售合同作为认定基础，而本案中陈志文等七人提交的选房确认单、《定制开发协议》内容不符合《商品房销售管理办法》第十六条之规定，不能认定京尚置业公司在取得商品房预售许可证之前与陈志文等人签订了商品房预售合同。但违法行为通常具有隐蔽性，需要行政机关深入调查取证，虽然通州住建委在诉讼期间提出该主张，然而现有证据显示通州住建委只听取了京尚置业公司的一方陈述，并未对其上述主张进一步调查取证，故对通州住建委该主张不予支持。
通州住建委主张查处类案件的事实能否查明取决于申请人提供线索的明确和充分程度，而本案中陈志文等七人提交的证据不能得出京尚置业公司存在其要求查处的违法行为。申请人的查处申请的确是行政机关案件来源之一，但只要申请人的查处申请属于行政机关的职责范围，行政机关即应该主动进行全面、客观调查，依职权作出认定，申请人提供的申请材料可以作为办案线索或认定案件事实的证据，但并非行政机关认定案件事实的唯一证据，行政机关是否作出行政处罚并非取决于申请人申请材料能否充分证明其要求查处的违法行为的存在。通州住建委该项主张缺乏法律根据，本院不予支持。
综上，一审法院判决撤销被诉回复，责令通州住建委针对陈志文等七人提出的查处申请重新作出处理并无不当，本院应予维持。通州住建委上诉理由及请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
裁判结果
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费50元，由上诉人北京市通州区住房和城乡建设委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 贾志刚
审判员 胡兰芳
审判员 张 慧
二0一九年十月八日
法官助理 冯秋丽
法官助理 刘 毅
书记员 孙 利
转自 北京行政裁判观察