本文作者：张春光律师【锦天城律所】
业务领域：房产纠纷、执行与执行异议（之诉）
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个人专著：《二手房买卖疑难问题全解与典型案例裁判规则》、《执行与执行异议疑难问题全解与典型案例裁判规则》
业主与开发商签订了商品房买卖合同，在过户之前，符合一定条件的，业主的债权人可以申请预查封该房屋。如果开发商以房屋尚未过户到业主名下，其（开发商）是产权人为由要求排除执行，法院是否支持呢？
法院的执行行为分为控制性行为（查封、扣押、冻结等）和处分性行为（拍卖、变卖、以物抵债等）。对于本文所探讨的问题，开发商无权要求法院解除预查封，因为法院的预查封有明确的法律依据；但是，开发商有权要求法院在房屋尚登记在其（开发商）名下时不得处分（拍卖、变卖、以物抵债等），因为法律并未规定法院可以直接处分预查封的房屋。其实，这个问题就是我之前在文章里反复讲过的一个问题：预查封转为正式查封【房屋由开发商名下过户到业主（被执行人）名下】后才可以处分（拍卖、变卖、以物抵债等）。
一、开发商无权要求法院解除预查封
《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（以下简称《通知》）第15条规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：……（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”在符合上述规定的情况下，法院的预查封完全合法，开发商无权要求解除预查封。
二、开发商有权要求不得处分被预查封的房屋
对于这个问题，换个角度讲，就是法院可否处分被执行人以外的人的财产。
1、可以处分被执行人以外的人的财产的情形
《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第18条规定：“执行和解协议中约定担保条款，且担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，恢复执行原生效法律文书后，人民法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。”该条的“执行”，既包括查封、扣押、冻结等控制性行为，也包括拍卖、变卖、以物抵债等处分性行为，即在此情形下，法院可以直接处分被执行人以外的人的财产。
2、有争议，但是严格讲不可以直接处分被执行人以外的人的财产的情形
（1）案外人书面认可的
《通知》第7条规定：“登记在案外人名下的土地使用权、房屋，登记名义人（案外人）书面认可该土地、房屋实际属于被执行人时，执行法院可以采取查封措施。如果登记名义人否认该土地、房屋属于被执行人，而执行法院、申请执行人认为登记为虚假时，须经当事人另行提起诉讼或者通过其他程序，撤销该登记并登记在被执行人名下之后，才可以采取查封措施。”
根据上述规定，即便案外人书面认可执行标的属于被执行人的，法院也仅“可以采取查封措施”，而非“可以采取处分措施”。
（2）被执行人因继承、判决或者强制执行等方式取得，但尚未过户的房产
《通知》第8条规定：“对被执行人因继承、判决或者强制执行取得，但尚未办理过户登记的土地使用权、房屋的查封，执行法院应当向国土资源、房地产管理部门提交被执行人取得财产所依据的继承证明、生效判决书或者执行裁定书及协助执行通知书，由国土资源、房地产管理部门办理过户登记手续后，办理查封登记。”该条是对因继承、判决或者强制执行取得，但尚未办理过户登记不动产“查封”流程的相关规定，而不是对此类不动产“处分”的规定。
综上可以看出，对于预查封的房产（尚未登记在被执行人名下），并非法律、司法解释规定的可以直接处分的财产。因此，开发商有权要求法院不得处分预查封的房产。
附：绿地集团与张某某、熊某、聂某执行异议之诉案
案情简介：绿地集团与聂某于2013年8月14日签订了一份购房合同，该合同主要内容为：聂某购买绿地集团位于绿地中央广场A1#办公楼一单元50层5006号写字楼，房款为5251178元，银行按揭，应在2013年7月30日前支付购房款2631178元，剩余房款应于2013年9月30日付清2620000元。合同签订后，聂某已于2013年10月23日支付2631178元，剩余的2620000元按揭贷款，从招商银行股份有限公司南昌市分行提供的材料显示已于2013年11月25日提前结清。合同签订后，原告绿地集团向南昌市房管局申请备案登记。2015年5月7日南昌市新建区人民法院作出（2015）新长民初字第68号民事判决，判决熊某归还张召明借款2200000元及利息（利息自2014年12月5日起，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至还清款止），此款限在本判决生效后十日内付清；聂某对上述借款承担连带责任。2015年1月23日南昌市新建区人民法院作出（2015）新长民初字第68-1号民事裁定书，裁定冻结熊某、聂某的银行存款2300000元或查封、扣押其相应价值的财产，并向南昌市房管局发出（2015）新长执字第68-3号协助执行通知书，查封聂某在南昌市红谷滩绿地中央广场A1#办公楼（非住宅）5001-5008室房屋。2015年7月20日南昌市新建区人民法院作出（2015）新执字第295号限期履行通知书，限定熊某、聂某在通知书送之日起向张召明支付借款及利息。2015年9月17日经该院委托对绿地中央广场A1#办公楼一单元50层5006号房屋进行评估，价格为4537607元。绿地集团于2015年12月30日向该院提出执行异议，该院于2016年4月14日作出（2015）新执异字第32号执行裁定书，驳回绿地集团的异议。2016年5月5日向本院提出执行异议之诉。
裁判原文节选
一审【案号：南昌市新建区人民法院（2016）赣0112民初850号】《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转移和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。本案中，绿地集团已就该涉案房屋向南昌市房管局办理了备案登记，且聂某已交清了全部购房款，故聂某对涉案房产享有所有权是不争的事实。而绿地集团辩称涉案房产未办理预告登记，未登记在聂某名下，该房产仍是绿地集团的，拍卖是错误的，因提供的证据不足以证实其对涉案执行标的物享有足以排除强制执行的民事权益，故江西省南昌市新建区人民法院将聂某名下房产进行拍卖并无不当。据此，依照《中华人民共和国物权法》第十五条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告上海绿地集团江西申江置业有限公司的诉讼请求。本案受理费100元，由上海绿地集团江西申江置业有限公司负担。
二审【案号：南昌市中级人民法院（2017）赣01民终213号】依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条的规定，本案的争议焦点是：绿地集团对聂某购买的绿地集团位于绿地中央广场A1#办公楼一单元50层5006、5007、5008号写字楼是否具有足以排除强制执行的民事权益。聂某与绿地集团于2013年8月14日签订三份合同，约定聂某购买绿地集团位于绿地中央广场A1#办公楼一单元50层5006、5007、5008号写字楼，绿地集团应在2014年12月31日前交付该房产给聂某。合同签订后，聂某于2013年10月23日支付了首付款2631178元、2435062元、2575343元，剩余款项按揭贷款，且从招商银行股份有限公司南昌分行提供的材料显示已于2013年11月25日提前结清。上述事实有当事人陈述、《南昌市商品房买卖合同》、江西省地方税务局通用预收款收据、招商银行贷款结清凭证予以证实，证据充分，足以认定。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十九条“被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产，已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结”之规定，在支付首付款和银行发放按揭贷款后，聂某即已完成全部价款的支付，且房产应在2014年12月31日前交付给聂某，人民法院可以查封该房产。绿地集团认为聂某未支付首付款，但没有证据予以佐证。因此，上诉人绿地集团对聂某购买的位于绿地中央广场A1#办公楼一单元50层5006、5007、5008号写字楼不具有足以排除强制执行的民事权益，上诉人提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
本院二审期间，绿地集团提交了新证据：江西省高级人民法院（2016）赣民终456号民事判决书一份。证明：涉案房产虽然办理合同备案登记，未办理房屋产权登记，故聂某依法未取得涉案房屋产权。
张某某质证认为：真实性无异议，合法性、关联性有异议，不存在根据判例来判决，聂某不是该份判决书的当事人，没有认定聂某排除强制执行的民事权利，与本案情形不一样，该份判决书没有支付购房首付款，也没有支付银行按揭款，与本案不一样。
对绿地集团提交的新证据，本院结合张某某的质证意见，认证如下：（2016）赣民终456号民事判决书并未涉及本案诉争的标的物，故不予确认。
对一审法院认定的事实和证据，本院予以确认。本院另查明：绿地集团与聂某于2013年8月14日签订了编号分别为1000369654、1000369656号的两份购房合同，约定：聂某购买绿地集团位于绿地中央广场A1#办公楼一单元50层5007、5008号写字楼，房款分别为4865062元、5135343元，银行按揭，分别应在2013年7月30日前支付购房款2435062元、2575343元，剩余房款应于2013年9月30日付清2430000元、2560000元。合同签订后，聂某于2013年10月23日支付2435062元、2575343元，剩余款项2430000元、2560000元按揭贷款，从招商银行股份有限公司南昌分行提供的材料显示已于2013年11月25日提前结清。
综上所述，绿地集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人上海绿地集团江西申江置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
再审【案号：江西省高级人民法院（2018）赣民再60号】本案的争议焦点：1.聂某向绿地集团是否付清了5006、5007、5008号房屋的全部购房款。2.绿地集团对聂某购买的5006、5007、5008号房屋是否具有排除强制执行的民事权利。
关于争议焦点一，民诉法司法解释第三百一十一条规定”案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”据此，绿地集团应就其对5006、5007、5008号房屋享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。绿地集团称，付款人为李成、李月凤的预收款收据可证明付款人为聂某的预收款收据系虚假的，但其未提供证据证明绿地集团在付款人为聂某的预收款收据上加盖的发票专用章系伪造的，也未提供其他充分有效证据佐证绿地集团的上述主张。因上述发票号码相同的预收款收据均系绿地集团开具，绿地集团仅凭付款人为李成、李月凤的预收款收据不足以证明付款人为聂某的预收款收据是虚假的。据此，一、二审法院采信从招商银行南昌分行调取的付款人为聂某的预收款收据，并据此认定聂某支付了5006、5007、5008号房屋的首付款，符合证据采信规则，本院予以维持。关于绿地集团所称其曾书面申请人民法院调查收集相关证据以核实聂某是否付清了首付款，人民法院未调查收集的问题，因一审法院已向招商银行南昌分行调取了聂某支付房款的相关证据，且该组证据足以证明聂某支付购房款的法律事实，又因绿地集团虽提供了发票号码相同付款人不同的预收款收据，用以证明聂某未支付首付款，但由于该证据并不足以证明其主张，故在绿地集团未能提供其它充分有效证据佐证的情况下，其作为对该主张负有举证证明责任的当事人，应自行承担举证不能的法律后果。因此，绿地集团的该项再审主张亦不成立。关于绿地集团所称，其收到聂某购买5006、5007、5008号房屋的按揭贷款后，又将此款归还了招商银行南昌分行，故聂某并未实际支付相应购房款的问题。因5006、5007、5008号房屋的按揭贷款，系以聂某名义向银行办理的，银行亦是以聂某的名义发放的，且绿地集团已自认收到了该笔贷款，故聂某向绿地集团依约履行了以贷款方式支付其余购房款义务的法律事实成立。绿地集团称其退还了该笔贷款，系其与聂某之间另一债权债务关系，与本案无关。如果该笔贷款确系绿地集团归还，绿地集团可另诉向聂某追偿。综上，二审判决认定聂某付清了案涉房屋的全部购房款，法律事实成立，本院予以维持。
关于争议焦点二。我国物权法第五条规定”物权的种类和内容，由法律规定”。第九条规定”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生法律效力；未经登记，不发生法律效力，但法律另有规定的除外”。由此可见，我国严格实行物权法定原则。对购房合同进行备案登记是《城市房屋地产管理法》所规定的，属于行政管理范畴，并不必然产生物权变动的法律效力。就本案而言，虽然聂某与绿地集团在签订《南昌市商品房买卖合同》后办理了购房合同的网签备案手续，亦虽然聂某已付清案涉房款的法律事实成立，但因《不动产产权情况表》显示案涉房屋的权属人系绿地集团而非聂某，据此表明，绿地集团向向聂某出售了5006、5007、5008号房屋，但房屋所有权未变更登记在聂某名下。根据我国物权法的规定，绿地集团作为出售案涉房屋的所有权人，其依法享有的物权尚未发生变动，聂某对案涉房屋尚不享有所有权，而仅享有基于房屋买卖合同所产生的债权请求权。即聂某享有要求绿地集团交房并将所有权变更登记在其名下的债权请求权。在聂某怠于行使该权利时，其债权人张某某对此享有代位请求权。上述事实表明，一审判决认定聂某对案涉房屋享有所有权，系认定事实错误，二审判决未予纠正，明显存在错误，本院应予纠正。另，《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五第（三）项规定”被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封。”第十六规定”国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。”第十八规定”预查封的效力等同于正式查封。预查封期限届满之日，人民法院未办理预查封续封手续的，预查封的效力消灭。”本案中，因案涉房屋办理了购房合同登记备案手续，符合上述司法解释的规定，故二审判决认定案涉房屋可以查封并无不当，本院予以维持。根据上述司法解释的规定，预查封的效力等同于正式查封，是指预查封与正式查封对被执行财产的控制效力等同，并非指预查封可在无限制条件下自动转为正式查封。否则，司法解释亦无规定预查封的必要。正因如此，最高人民法院在上述司法解释中设定了限制条件，即只有土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下时，预查封才自动转为正式查封。本案中，因聂某对绿地集团不为其办理案涉房屋产权变更登记手续怠于行使债权请求权，张某某亦怠于行使该债权的代位请求权，导致案涉房屋的所有权人仍然是绿地集团，该财产虽然可被法院查封，但仅为预查封，并未依法转为正式查封。民诉法司法解释第三百一十五条规定”案外人执行异议之诉审理期间，人民法院不得对执行标的进行处分。申请执行人请求人民法院继续执行并提供相应担保的，人民法院可以准许。”因该规定是为保障申请执行人及时实现债权，防止案外人与被执行人串通，恶意诉讼拖延执行而制定的，本质上属于救济性的程序性权利，并不涉及案外人实体权利的确认，故两者审查判断的内容不同，因而并无冲突。况且，申请执行人行使该权利的前提条件是必须提供充分有效的担保，其目的在于如果案外人的实体权利依法得到确认，导致其合法权益因第三人善意取得而无法执行回转时，案外人可通过执行申请人的担保财产得到救济。本案中，判断执行法院拍卖5007、5008号房屋的执行行为是否合法有效，系执行法院的审查职能，不属于本案审理范围。即使执行法院作出的（2018）赣0112执异字10号执行裁定合法有效，对本案执行异议之诉而言，因聂某和张某某尚未行使向绿地集团主张将案涉房屋变更登记在聂某名下的债权请求权，导致聂某对案涉房屋是否享有所有权尚未依法得到确认，故绿地集团作为出售案涉房屋的所有权人，仍应确认其享有足以排除强制拍卖等处分行为的民事权益。因此，一审判决认定对聂某名下房产进行拍卖并无不当，事实认定和法律适用均有错误。根据我国现行民事强制执行的法律规定，对财产的执行既包括查封、扣押、冻结等控制性行为，也包括拍卖、变卖、以物抵债等处分性行为。本案中，二审判决在仅认定案涉房屋可查封却未认定可否拍卖的情况下，未加区分地判定绿地集团对案涉房屋不具有足以排除强制执行的民事权益，明显存在错误，本院应予纠正。
综上，绿地集团对5006、5007、5008号房屋享有停止拍卖、变卖或以物抵债的民事权益，但不享有停止预查封的民事权益，故绿地集团的再审请求和理由部分成立。依据《中华人民共和国物权法》第五条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十二条第一款第一项之规定，判决如下：
再审裁判结果
一、撤销江西省南昌市中级人民法院（2017）赣01民终213号民事判决和江西省南昌市新建区人民法院（2016）赣0112民初850号民事判决；
二、不停止对南昌市红谷滩新区绿地中央广场A1办公楼一单元5006、5007、5008号房屋的预查封；
三、不得对南昌市红谷滩新区绿地中央广场A1办公楼一单元5006、5007、5008号房屋进行拍卖、变卖或以物抵债。
一审受理费10元、二审受理费10元，再审受理费113309元，合计113329元，由上海绿地集团江西申江置业有限公司承担83329元，由张某某、聂某、熊某各承担10000元。
本判决为终审判决。