《物权法》《担保法》和《担保法司法解释》虽明确了在建工程允许抵押，但对在建工程抵押的条件未作具体规定。《房地产管理法》《房地产开发经营条例》和《商品房预售管理办法》规定了商品房可以预售，且开发商按规定投入工程建设资金25%并取得预售许可证以后，均开始预售。开发建设的后续资金大多依靠在建工程抵押贷款或商品房预售款来获取。此时，开发建设单位申请办理抵押登记的在建工程，往往包含已经预售并办理预售备案手续的部分不动产，也就产生了抵押权与购房人期权之间优先受偿的矛盾冲突。

  从实物角度讲，在建工程在竣工完成前不具备使用价值，无法形成自身价值。抵押的在建工程价值仅仅包含其建设过程中已投入的资金。且已预售部分的房屋位置也是通过虚拟的楼盘表予以界定，若是成套住宅，根据规划审批图纸能大致确定其是否包含在已建成部分之内；但是对于非成套的非住宅等建筑来说，其位置、面积大小的确定存在很大变数。

  从法律关系的角度讲，购房人缴纳了所购不动产的全部款项，即取得了该不动产的全部期权。若购房人以所购房屋的期权提供担保向银行申请借款（即预抵押），以取得部分购房款，该抵押权人也享有优先受偿权利。若将此类在建工程办理抵押登记，抵押标的物上同时存在三种权利：在建工程抵押权、预购房屋期权、预抵押期权。从法理上讲，在建工程抵押登记与预购商品房抵押登记系重复抵押，对于将来债权的实现埋下了陷阱。

  笔者认为：首先，《江苏省城市房地产交易管理条例》第23条规定，以在建工程设定抵押的，应扣除依法已预售部分和已设定抵押部分的价值。《不动产登记暂行条例》第75条第2款，当事人申请在建建筑物抵押权首次登记时，抵押财产不包括已经办理预告登记的预购商品房和已经办理了预售备案的商品房。这是登记部门必须遵循的基本原则，实务中登记机构对于已办理预售许可的房地产在办理在建工程抵押时应审查是否有预售合同登记备案，如果有，这部分房屋不应纳入抵押范围，避免登记权利交叉。其次，对于成套住宅已部分预售或已预抵押的不动产，在办理在建工程抵押登记时应就该部分的房屋及分摊的土地使用权一并扣除；而对于非成套的非住宅等在建工程，已部分预售或已预抵押的，均不予办理在建工程抵押登记，以保证购房人及预抵押权人的合法权益，并且避免因在建工程抵押登记引发经济纠纷和行政诉讼。

  【来源】《中国房地产》2018年第3期

  【作者】南通市不动产登记中心  张辉 杨黎萌